Les sources du droit, la liste complète et expliquée
Les sources du droit sont les actes et les pratiques qui créent une règle applicable en France. La Constitution, les traités, la loi et les règlements forment les sources écrites. La jurisprudence, la coutume, la doctrine et les principes généraux du droit forment les sources non écrites. Chaque source a sa propre force, et certaines s'imposent au juge, tandis que d'autres se contentent de l'influencer.
Une source du droit, c'est le mode par lequel une règle devient obligatoire. Les juristes distinguent deux sens du mot. La source formelle désigne le mécanisme qui donne à la règle sa force juridique, par exemple le vote d'une loi par le Parlement, la signature d'un traité, ou un arrêt qui tranche une question de droit. La source matérielle désigne plutôt l'origine sociale ou historique de la règle, une évolution des mœurs, une pression économique, un fait divers qui pousse le législateur à agir. Cette page traite des sources formelles, celles que ton programme d'introduction au droit te demande de connaître.
Je suis Julien, prof de droit, et cette notion revient à presque chaque examen de L1. Face à un cas pratique, tu dois savoir où chercher la règle applicable, et dans quel ordre les différentes sources se classent quand deux d'entre elles se contredisent. Cette page reprend chaque source une par une, sa définition, son auteur et la force qu'elle a face aux autres, avant de te renvoyer vers la hiérarchie des normes pour le détail complet du classement entre elles.
Les sources écrites, la Constitution, les traités, la loi et le règlement
Ce sont les sources posées par un texte, votées ou signées par une autorité identifiée.
La Constitution et le bloc de constitutionnalité
Au sommet, le bloc de constitutionnalité. Il réunit le texte de la Constitution du 4 octobre 1958, la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, le préambule de la Constitution de 1946 et la Charte de l'environnement de 2005. Toute autre source doit le respecter. Le Conseil constitutionnel veille à cette conformité, par un contrôle avant le vote définitif de la loi, ou par la question prioritaire de constitutionnalité depuis 2010, qui permet à un justiciable de contester une loi déjà en vigueur au cours d'un procès.
Les traités et le droit de l'Union européenne
Un traité est un accord signé entre deux États ou plus. Une fois ratifié et publié, et à condition que l'autre État l'applique aussi de son côté, ce qu'on appelle la condition de réciprocité, il prend, selon l'article 55 de la Constitution, une force supérieure à celle des lois françaises. Le droit de l'Union européenne va plus loin. La Cour de justice a posé, dans l'arrêt Van Gend en Loos du 5 février 1963, que les particuliers peuvent invoquer directement le droit européen devant leur juge national, c'est l'effet direct. Elle a ajouté, dans l'arrêt Costa contre ENEL du 15 juillet 1964, que ce droit prime sur tout le droit national, même postérieur. Un règlement européen s'applique directement dans chaque État. Une directive européenne fixe seulement un résultat à atteindre, et chaque État choisit lui-même les mesures qui permettent d'y arriver, c'est la transposition.
La loi
La loi, au sens strict, est le texte voté par le Parlement. L'article 34 de la Constitution énumère les matières qui lui sont réservées, par exemple les libertés publiques, la nationalité ou la détermination des crimes et délits. Une loi entre en vigueur le lendemain de sa publication au Journal officiel, selon l'article 1 du Code civil, sauf si elle prévoit elle-même une autre date.
Le règlement
Le règlement regroupe les décrets, pris par le président de la République ou le premier ministre, les arrêtés, pris par un ministre, un préfet ou un maire, et les circulaires, qui expliquent aux fonctionnaires comment appliquer un texte. Le règlement couvre toutes les matières que l'article 34 ne réserve pas à la loi. L'article 37 de la Constitution le prévoit ainsi, ce qui en fait de loin la source la plus abondante en volume.
Les sources non écrites, la jurisprudence, la coutume, la doctrine et les principes généraux
Ces sources ne viennent d'aucun texte voté, elles naissent d'une pratique ou d'une décision de justice.
La jurisprudence
La jurisprudence désigne l'ensemble des décisions rendues par les juges sur une même question. L'article 5 du Code civil interdit au juge de poser une règle générale à l'occasion d'un procès particulier, ce qu'on appelle un arrêt de règlement. Dans les faits, quand la Cour de cassation ou le Conseil d'État tranchent une question de façon claire et répétée, cette solution devient un arrêt de principe, et les juges du fond l'appliquent ensuite dans des affaires similaires. L'arrêt Perruche (Assemblée plénière, 17 novembre 2000) montre bien ce pouvoir créateur. La Cour de cassation a reconnu à un enfant né handicapé un droit à indemnisation, une solution qu'aucun texte ne prévoyait. Le législateur a réagi presque aussitôt, par la loi du 4 mars 2002, qui a supprimé cette possibilité pour l'avenir. Cet épisode montre où s'arrête le pouvoir du juge. Il peut créer une règle, mais le Parlement garde toujours le dernier mot.
La coutume
La coutume est une pratique répétée dans le temps (la consuetudo), accompagnée de la conviction qu'elle est obligatoire (l'opinio juris). Une simple habitude sans cette conviction reste un usage, et non une coutume au sens juridique. Elle joue trois rôles distincts. En mode secundum legem, la loi renvoie elle-même à l'usage, par exemple l'article 663 du Code civil renvoie aux usages locaux pour la hauteur des murs entre voisins. En mode praeter legem, elle comble un vide que la loi ne règle pas. C'est le cas de la présomption de solidarité entre commerçants, une règle appliquée par les juges depuis les années 1920, alors qu'aucune loi ne l'a jamais posée, et qui déroge à la règle inverse du droit civil. En mode contra legem, elle irait contre une loi existante. Elle est alors refusée, car la loi l'emporte toujours.
La doctrine
La doctrine regroupe les écrits des juristes, professeurs de droit, avocats ou magistrats, qui commentent la loi et la jurisprudence dans des ouvrages, des revues ou des thèses. Jean Carbonnier, par exemple, a beaucoup marqué la définition qu'on donne aujourd'hui de la règle de droit. Cette influence reste persuasive seulement. Un avocat doit toujours fonder sa demande devant un juge sur un texte ou un arrêt, jamais sur l'avis d'un auteur. La doctrine agit en amont. Elle propose des lectures qui orientent parfois un législateur ou un juge, sans jamais s'imposer à eux.
Les principes généraux du droit
Les principes généraux du droit, les PGD, sont des règles que le juge administratif dégage lui-même, sans texte qui les pose explicitement, parce qu'il estime qu'elles s'imposent à tout l'ordre juridique. Le premier a été reconnu par le Conseil d'État dans l'arrêt Dame veuve Trompier-Gravier du 5 mai 1944. Les droits de la défense s'imposent à l'administration avant toute sanction, même si aucun texte ne l'impose. Un PGD a une force supérieure à un décret, mais inférieure à une loi. Une loi peut donc l'écarter expressément.
Comment ces sources se classent-elles entre elles ?
Toutes ces sources n'ont pas le même poids. La Constitution s'impose à la loi, la loi s'impose ensuite au règlement, et un traité ratifié s'impose lui aussi à la loi. Ce classement porte un nom, la hiérarchie des normes, représentée depuis le juriste autrichien Hans Kelsen sous la forme d'une pyramide. Trois mécanismes garantissent son respect, le contrôle de constitutionnalité pour la loi face à la Constitution, le contrôle de conventionnalité pour la loi face aux traités, et le contrôle de légalité pour les actes de l'administration face à toutes les normes supérieures.
Le détail de ce classement, la pyramide étage par étage et les trois contrôles expliqués un par un, fait l'objet d'une page à part entière. Va voir la hiérarchie des normes et la pyramide de Kelsen pour la comprendre en entier, avec les arrêts qui l'ont construite.
Un exemple corrigé, quand deux sources se contredisent
On déroule le raisonnement sur un cas classique, une loi française qui contredit un traité international.
Le problème de droit
Un juge peut-il écarter l'application d'une loi française postérieure à un traité, quand cette loi contredit ce traité ?
La règle applicable
L'article 55 de la Constitution donne aux traités régulièrement ratifiés une autorité supérieure à celle des lois, y compris les lois votées après le traité. Pendant longtemps, les juges ont refusé d'en tirer les conséquences, par respect pour la loi votée par le Parlement. Le Conseil constitutionnel a d'abord refusé de contrôler lui-même cette conformité, dans une décision du 15 janvier 1975, au motif que sa mission se limite à comparer la loi à la Constitution. Le relais est passé aux juges ordinaires. La Cour de cassation a accepté ce contrôle la première, dans l'arrêt Jacques Vabre du 24 mai 1975. Le Conseil d'État a suivi quatorze ans plus tard, dans l'arrêt Nicolo du 20 octobre 1989.
L'application au cas
En l'espèce, le traité de 1957 est antérieur à la loi de 1980, mais l'ordre des dates ne change rien depuis l'arrêt Nicolo. Le juge administratif compare directement le contenu du traité à celui de la loi. Si le traité a été régulièrement ratifié et publié, et si l'autre État partie l'applique aussi de son côté, la condition de réciprocité posée par l'article 55, le juge doit faire prévaloir le traité. Il écarte seulement la loi pour ce litige précis, sans prononcer sa nullité. La loi continue d'exister et de s'appliquer dans tous les autres cas où elle ne contredit aucun traité.
La conclusion
En conclusion, le juge administratif écarte l'application de la loi de finances de 1980 pour ce litige, et fait prévaloir le traité de 1957 sur le fondement de l'article 55 de la Constitution. L'entreprise obtient gain de cause sur ce point précis, sans que la loi disparaisse de l'ordre juridique français.
Les erreurs classiques qui coûtent des points
Traiter la jurisprudence comme une loi
Un arrêt de principe fixe une interprétation. Il ne remplace jamais un article de loi. En cas pratique, tu cites toujours le texte d'abord, puis l'arrêt qui le précise.
Citer un auteur comme une règle de droit
La doctrine éclaire un raisonnement. Elle ne fonde jamais une solution à elle seule. Ta majeure a besoin d'un article ou d'un arrêt, jamais seulement d'un nom d'auteur.
Confondre écarter une loi et l'annuler
Le contrôle de conventionnalité écarte la loi pour un litige précis. Il ne la fait pas disparaître. Seule une censure du Conseil constitutionnel en QPC l'abroge pour tout le monde.
Croire qu'une coutume peut aller contre la loi
Une coutume contra legem est toujours refusée en droit interne. Elle ne joue qu'en complément de la loi, jamais contre elle.
Oublier le règlement comme vraie source
Beaucoup d'étudiants ne pensent qu'à la loi. Or la majorité des textes en vigueur sont des décrets ou des arrêtés, donc une bonne partie de ta majeure peut reposer dessus.
Mélanger l'effet direct et la primauté du droit européen
L'effet direct permet d'invoquer le texte devant un juge. La primauté dit lequel l'emporte en cas de conflit. Ce sont deux notions distinctes, posées par deux arrêts différents de la Cour de justice.
Questions fréquentes sur les sources du droit
La jurisprudence est-elle une vraie source du droit ?
Quelle différence entre la loi et le règlement ?
Un traité international a-t-il plus de force qu'une loi française ?
La coutume peut-elle aller contre la loi ?
Pourquoi la doctrine n'est-elle pas une vraie source du droit ?
Pour aller plus loin sur l'introduction au droit
Voici les pages qui complètent celle-ci, sur les notions qui viennent juste après les sources du droit dans ton programme.
Passe des sources du droit à la copie qui décroche tous les points.
Les fiches complètes reprennent chaque source avec les bons articles et les bons arrêts, prêtes à devenir ta majeure. En cours particulier aussi, je reprends ce raisonnement avec toi sur tes propres exercices.
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