Les sources du droit, la liste complète et expliquée
Les sources du droit sont les actes et les pratiques qui créent une règle applicable en France. La Constitution, les traités, la loi et les règlements forment les sources écrites. À l'inverse, la jurisprudence, la coutume, la doctrine et les principes généraux du droit forment les sources non écrites. Chaque source a donc sa propre force, et certaines s'imposent au juge, alors que d'autres se contentent de l'influencer.
Une source du droit, c'est le moyen par lequel une règle devient obligatoire. Les juristes distinguent deux sens du mot. La source formelle désigne le mécanisme qui donne à la règle sa force juridique, par exemple le vote d'une loi par le Parlement, la signature d'un traité ou un arrêt qui tranche une question de droit. En revanche, la source matérielle désigne plutôt l'origine sociale ou historique de la règle, par exemple une évolution des mœurs ou un fait divers qui pousse le législateur à agir. Ici, on s'intéresse aux sources formelles, celles que ton programme d'introduction au droit te demande de connaître.
Les sources du droit reviennent à presque chaque examen de L1. Face à un cas pratique, tu dois en effet savoir où chercher la règle applicable, puis dans quel ordre les sources se classent quand deux d'entre elles se contredisent. Pour chaque source, tu vois donc qui la crée, puis quelle force elle a face aux autres. Le classement complet entre elles se trouve sur ma page consacrée à la hiérarchie des normes.
Les sources écrites, la Constitution, les traités, la loi et le règlement
Ce sont les sources posées par un texte, votées ou signées par une autorité identifiée.
La Constitution et le bloc de constitutionnalité
Au sommet se trouve le bloc de constitutionnalité. Il réunit le texte de la Constitution du 4 octobre 1958, la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 et le préambule de la Constitution de 1946. S'y ajoute la Charte de l'environnement de 2004, entrée dans le bloc en 2005. Toute autre source doit donc le respecter. Le Conseil constitutionnel veille ainsi à cette conformité par un contrôle avant la promulgation de la loi. De plus, depuis 2010, il le fait par la question prioritaire de constitutionnalité, qui permet à une personne engagée dans un procès de contester une loi déjà en vigueur.
Les traités et le droit de l'Union européenne
Un traité est un accord signé entre deux États ou plus. Une fois ratifié et publié, il prend une force supérieure à celle des lois françaises, selon l'article 55 de la Constitution, à condition que l'autre État l'applique aussi de son côté. On appelle cette exigence la condition de réciprocité. Le droit de l'Union européenne va pourtant plus loin. Dans l'arrêt Van Gend en Loos du 5 février 1963, la Cour de justice a jugé que les particuliers peuvent invoquer directement le droit européen devant leur juge national, et on parle d'effet direct. Elle a ensuite ajouté, dans l'arrêt Costa contre ENEL du 15 juillet 1964, que ce droit prime sur tout le droit national, même postérieur. Un règlement européen s'applique directement dans chaque État. En revanche, une directive européenne fixe seulement un résultat à atteindre, et chaque État choisit lui-même les mesures qui permettent d'y arriver. On parle alors de transposition.
La loi
La loi, au sens strict, est le texte voté par le Parlement. L'article 34 de la Constitution énumère les matières qui lui sont réservées, par exemple les libertés publiques, la nationalité ou la détermination des crimes et délits. Une loi entre en vigueur le lendemain de sa publication au Journal officiel, selon l'article 1 du Code civil, sauf si elle prévoit elle-même une autre date.
Le règlement
Le règlement regroupe d'abord les décrets, pris par le président de la République ou le premier ministre. Il comprend aussi les arrêtés, pris par un ministre, un préfet ou un maire, ainsi que les circulaires, qui expliquent aux fonctionnaires comment appliquer un texte. Le règlement couvre toutes les matières que l'article 34 ne réserve pas à la loi. L'article 37 de la Constitution le prévoit ainsi, ce qui en fait de loin la source la plus abondante en volume.
Les sources non écrites, la jurisprudence, la coutume, la doctrine et les principes généraux
Ces sources naissent d'une pratique ou d'une décision de justice, sans qu'un texte voté les ait créées.
La jurisprudence
La jurisprudence désigne l'ensemble des décisions rendues par les juges sur une même question. L'article 5 du Code civil interdit au juge de poser une règle générale à l'occasion d'un procès particulier, ce qu'on appelle un arrêt de règlement. Pourtant, quand la Cour de cassation ou le Conseil d'État tranchent une question de façon claire et répétée, cette solution devient un arrêt de principe, et les juges du fond l'appliquent ensuite dans des affaires similaires. L'arrêt Perruche (Assemblée plénière, 17 novembre 2000) montre bien ce pouvoir créateur. La Cour de cassation y a en effet reconnu à un enfant né handicapé un droit à indemnisation, une solution qu'aucun texte ne prévoyait. Le législateur a réagi presque aussitôt, par la loi du 4 mars 2002, qui a supprimé cette possibilité pour l'avenir. Cet épisode montre donc où s'arrête le pouvoir du juge. Il peut créer une règle, mais le Parlement garde toujours le dernier mot.
La coutume
La coutume est une pratique répétée dans le temps (la consuetudo), accompagnée de la conviction qu'elle est obligatoire (l'opinio juris). Une simple habitude, sans cette conviction, reste donc un usage au sens juridique. La coutume joue trois rôles distincts. En mode secundum legem, la loi renvoie elle-même à l'usage. Par exemple, l'article 663 du Code civil renvoie aux usages locaux pour la hauteur des murs entre voisins. En mode praeter legem, elle comble un vide que la loi ne règle pas. C'est le cas de la présomption de solidarité entre commerçants, une règle que les juges appliquent depuis les années 1920 sans qu'aucune loi l'ait jamais posée, alors que le droit civil retient la règle inverse. En mode contra legem, enfin, elle irait contre une loi existante. Elle est alors refusée, car la loi l'emporte toujours.
La doctrine
La doctrine regroupe les écrits des juristes, professeurs de droit, avocats ou magistrats, qui commentent la loi et la jurisprudence dans des ouvrages, des revues ou des thèses. Jean Carbonnier, par exemple, a beaucoup marqué la définition qu'on donne aujourd'hui de la règle de droit. Cette influence reste pourtant seulement persuasive, c'est-à-dire qu'elle convainc sans obliger. Devant un juge, un avocat fonde donc toujours sa demande sur un texte ou un arrêt, et il cite un auteur seulement pour appuyer son raisonnement. La doctrine agit en amont. Elle propose des lectures qui orientent parfois un législateur ou un juge, sans jamais s'imposer à eux.
Les principes généraux du droit
Les principes généraux du droit, les PGD, sont des règles que le juge administratif dégage lui-même, sans texte qui les pose explicitement, parce qu'il estime qu'elles s'imposent à tout l'ordre juridique. Le premier a été reconnu par le Conseil d'État dans l'arrêt Dame veuve Trompier-Gravier du 5 mai 1944. Les droits de la défense s'imposent à l'administration avant toute sanction, même si aucun texte ne l'impose. Un PGD a une force supérieure à un décret, mais inférieure à une loi. Une loi peut donc l'écarter expressément.
Comment ces sources se classent-elles entre elles ?
Ces sources ont chacune un poids différent. La Constitution s'impose à la loi, la loi s'impose ensuite au règlement, et un traité ratifié s'impose lui aussi à la loi. Ce classement s'appelle la hiérarchie des normes, et depuis le juriste autrichien Hans Kelsen, on le représente sous la forme d'une pyramide. Trois contrôles garantissent son respect. D'abord, le contrôle de constitutionnalité vérifie que la loi respecte la Constitution. Ensuite, le contrôle de conventionnalité vérifie qu'elle respecte les traités. Enfin, le contrôle de légalité vérifie que les actes de l'administration respectent toutes les normes supérieures.
Ma page sur la hiérarchie des normes et la pyramide de Kelsen détaille ce classement étage par étage, avec les trois contrôles et les arrêts qui l'ont construit.
Un exemple corrigé, quand deux sources se contredisent
On déroule le raisonnement sur un cas classique, une loi française qui contredit un traité international.
Le problème de droit
Un juge peut-il écarter l'application d'une loi française postérieure à un traité, quand cette loi contredit ce traité ?
La règle applicable
L'article 55 de la Constitution donne aux traités régulièrement ratifiés une autorité supérieure à celle des lois, y compris les lois votées après le traité. Pendant longtemps, les juges ont pourtant refusé d'en tirer les conséquences, par respect pour la loi votée par le Parlement. Dans une décision du 15 janvier 1975, le Conseil constitutionnel a d'abord refusé de contrôler lui-même cette conformité, parce que sa mission se limite à comparer la loi à la Constitution. Ce contrôle est donc revenu aux juges ordinaires. La Cour de cassation l'a accepté la première, dans l'arrêt Jacques Vabre du 24 mai 1975. Le Conseil d'État a suivi quatorze ans plus tard, dans l'arrêt Nicolo du 20 octobre 1989.
L'application au cas
En l'espèce, le traité de 1957 est antérieur à la loi de 1980, mais depuis l'arrêt Nicolo, l'ordre des dates ne change rien. Le juge administratif compare directement le contenu du traité à celui de la loi. Ce traité européen a été régulièrement ratifié et publié, donc le juge doit le faire prévaloir sur la loi. Il n'a pas à vérifier la condition de réciprocité de l'article 55, car cette condition est écartée pour le droit de l'Union européenne. En effet, quand un État membre ne respecte pas ce droit, la Commission européenne ou un autre État peut saisir la Cour de justice de l'Union par un recours en manquement, c'est-à-dire une action qui fait constater cette violation. Le juge écarte seulement la loi pour ce litige précis, sans prononcer sa nullité. La loi continue donc de s'appliquer dans tous les autres cas où elle ne contredit aucun traité.
La conclusion
En conclusion, le juge administratif écarte l'application de la loi de finances de 1980 pour ce litige, et fait prévaloir le traité de 1957 sur le fondement de l'article 55 de la Constitution. L'entreprise obtient gain de cause sur ce point précis, sans que la loi disparaisse de l'ordre juridique français.
Les erreurs classiques à éviter
Traiter la jurisprudence comme une loi
Un arrêt de principe fixe l'interprétation d'un texte, qui reste la base de ta règle. En cas pratique, tu cites donc toujours le texte d'abord, puis l'arrêt qui le précise.
Citer un auteur comme une règle de droit
La doctrine sert à appuyer un raisonnement. Ta majeure repose donc sur un article ou sur un arrêt, et le nom d'un auteur peut seulement s'y ajouter.
Confondre écarter une loi et l'annuler
Le contrôle de conventionnalité écarte la loi pour un litige précis, et la loi reste en vigueur pour les autres affaires. Seule une censure du Conseil constitutionnel en QPC l'abroge pour tout le monde.
Croire qu'une coutume peut aller contre la loi
En droit interne, le juge refuse toujours une coutume contra legem. La coutume joue donc seulement pour compléter la loi ou combler un vide.
Oublier le règlement comme vraie source
Beaucoup d'étudiants pensent seulement à la loi. Or la majorité des textes en vigueur sont des décrets ou des arrêtés, donc une bonne partie de ta majeure peut reposer dessus.
Mélanger l'effet direct et la primauté du droit européen
L'effet direct permet d'invoquer le texte devant un juge, alors que la primauté indique quelle règle l'emporte en cas de conflit. La Cour de justice a posé ces deux notions dans deux arrêts différents, Van Gend en Loos en 1963 et Costa contre ENEL en 1964.
Questions fréquentes sur les sources du droit
La jurisprudence est-elle une vraie source du droit ?
Quelle différence entre la loi et le règlement ?
Un traité international a-t-il plus de force qu'une loi française ?
La coutume peut-elle aller contre la loi ?
Pourquoi la doctrine n'est-elle pas une vraie source du droit ?
Pour aller plus loin sur l'introduction au droit
Ces pages complètent celle-ci, avec les notions qui suivent les sources du droit dans ton programme.
Les juridictions qui appliquent ces sources, avec la différence entre appel et cassation →
Les sources du droit dans la fiche d’introduction au droit
La fiche reprend les sources du droit avec les articles et les arrêts à connaître. Tu peux lire un extrait et consulter l’aperçu du PDF avant de l’acheter.
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