Dissertation juridique corrigée, la distinction du droit et de la morale

Le sujet

« La distinction du droit et de la morale ».

Le brouillon

L'analyse des termes

Le droit ici, c'est le droit objectif, l'ensemble des règles générales et obligatoires édictées et sanctionnées par la puissance publique pour organiser la vie en société. La morale, ce sont les règles que la conscience tient pour valables en elles-mêmes, qui disent ce qui est bien et ce qui est mal. Le mot distinction invite à mesurer à la fois ce qui sépare ces deux ordres et ce qui les rapproche, donc à éprouver leur frontière.

La tension et la problématique

La tension est la suivante. Sur le plan des idées, le droit et la morale sont deux ordres bien différents. Mais en pratique, le droit positif accueille sans cesse des exigences morales, et il consacre parfois des solutions ouvertement contraires à la morale. La frontière est nette en théorie, brouillée en pratique. D'où la problématique, dans quelle mesure la distinction du droit et de la morale résiste-t-elle à l'entrelacement permanent des deux ordres dans le droit positif ?

Le plan au propre

I. Une distinction de principe, deux ordres irréductibles. A. Des critères de séparation hérités de la doctrine. B. Une autonomie du droit revendiquée par le positivisme.

II. Une distinction à l'épreuve, deux ordres entrelacés. A. La perméabilité du droit à l'exigence morale. B. L'émancipation du droit à l'égard de la morale.

La copie modèle

L'introduction

« Tout ce qui est permis n'est pas pour autant honnête », écrivait le jurisconsulte romain Paul. Cette formule dit déjà l'essentiel, ce que le droit autorise, la morale peut le réprouver, et ce que la morale condamne, le droit peut le tolérer.

Le droit objectif désigne l'ensemble des règles générales, impersonnelles et obligatoires, sanctionnées par la puissance publique. La morale, selon le philosophe Lalande, désigne les règles de conduite tenues pour valables en elles-mêmes. Les deux veulent guider la conduite des hommes, mais elles ne parlent pas au même endroit. La morale s'adresse à la conscience, ce que les juristes appellent le for interne, alors que le droit règle les rapports visibles entre les personnes, le for externe. Kant opposait déjà la moralité, qui consiste à agir par devoir, à la légalité, qui se contente d'une conformité extérieure à la règle.

Le sujet confronte le droit à la seule morale, et non à la règle religieuse ou aux simples usages de politesse. Il s'agit de la morale sociale, celle des bonnes mœurs, pas d'une morale propre à une religion.

La question a partagé les auteurs. Pour le courant du droit naturel, une règle ne mérite le nom de droit que si elle est juste. Pour le positivisme, au contraire, une règle est du droit dès qu'elle a été produite selon les formes prévues, peu importe son contenu moral, comme l'a soutenu Kelsen. Entre les deux, Ripert voyait dans le droit « la morale en action ». Le débat reste vif, et l'ordonnance du 10 février 2016 a même retiré les bonnes mœurs du droit commun du contrat, signe d'un possible recul de la morale dans le droit.

L'intérêt du sujet tient à un paradoxe. La distinction est acquise sur le plan des concepts, le droit et la morale n'ont ni la même source, ni la même fin, ni la même sanction. Mais elle est démentie sans cesse par le droit positif, qui tantôt fait entrer la morale dans la règle, tantôt s'en éloigne.

On peut alors se demander dans quelle mesure la distinction du droit et de la morale résiste à l'entrelacement des deux ordres dans le droit positif. Il faut d'abord montrer que, dans leur principe, les deux ordres restent irréductibles (I), avant de constater que cette distinction est, à l'épreuve du droit positif, fortement relativisée par leur entrelacement (II).

I. Une distinction de principe, deux ordres irréductibles

Sur le plan des idées, le droit et la morale se séparent par des critères solides (A), et le positivisme juridique pousse cette séparation jusqu'à revendiquer l'autonomie complète du droit (B).

A. Des critères de séparation hérités de la doctrine. Trois critères classiques séparent les deux ordres. La source d'abord, la morale vient de la conscience individuelle, le droit vient de l'autorité publique qui l'édicte. La finalité ensuite, la morale vise le perfectionnement de l'individu, le droit vise l'ordre dans la société. La sanction enfin, la plus sûre des différences, la morale n'a pour sanction que le remords et la réprobation, alors que le droit dispose de la contrainte organisée de l'État. On dit souvent, avec Jellinek, que le droit n'est qu'un « minimum éthique », il ne reprend de la morale que ce qui est indispensable à la vie commune. C'est pourquoi le droit tolère bien des choses que la morale réprouve, comme le mensonge qui ne cause aucun préjudice. Ces critères ont leurs limites, la coutume vient des individus, certaines règles de politesse ont aussi une fin sociale, et la réprobation publique peut frapper aussi fort qu'une sanction juridique. La frontière est donc réelle, mais poreuse.

B. Une autonomie du droit revendiquée par le positivisme. Le positivisme juridique pousse la séparation à son terme. Kelsen, dans sa Théorie pure du droit, sépare ce qui est de ce qui doit être. Pour lui, une règle est valable si elle a été produite régulièrement, sans qu'on ait à juger si elle est juste. Une loi injuste reste du droit. Le droit positif confirme cette autonomie, l'article 6 de la Déclaration de 1789 fait de la loi l'expression de la volonté générale qui s'impose comme telle. Cette position a une limite que l'histoire a révélée, poussée à l'extrême, elle conduit à valider les lois les plus injustes des régimes totalitaires. C'est pourquoi le philosophe Radbruch a soutenu, après 1945, qu'une loi d'une injustice intolérable cesse d'être du droit. L'autonomie du droit est donc réelle, mais jamais totale.

II. Une distinction à l'épreuve, deux ordres entrelacés

Si la distinction tient en théorie, le droit positif la brouille en permanence, car il laisse entrer la morale (A) tout en s'en émancipant quand ses propres fins l'exigent (B).

A. La perméabilité du droit à l'exigence morale. Le droit fait entrer la morale par plusieurs portes. Des notions générales d'abord, l'article 6 du Code civil protège l'ordre public et les bonnes mœurs, et la théorie de l'abus de droit sanctionne celui qui use de son droit pour nuire, comme dans l'arrêt Clément-Bayard de 1915, où un propriétaire avait dressé des piques pour crever les dirigeables de son voisin. Des adages moraux ensuite, appliqués même sans texte, comme l'idée que la fraude corrompt tout. La dignité de la personne est même devenue une composante de l'ordre public, et le Conseil d'État a interdit le lancer de nain dans l'arrêt Commune de Morsang-sur-Orge de 1995, malgré le consentement de l'intéressé. Le droit consacre enfin certains devoirs de conscience, comme l'obligation naturelle, ce simple devoir moral qui devient une obligation juridique quand on l'exécute volontairement, et la bonne foi, érigée en principe directeur du contrat par l'article 1104 du Code civil.

B. L'émancipation du droit à l'égard de la morale. Le droit s'éloigne aussi de la morale quand ses fins propres le commandent. Au nom de la sécurité juridique et de la paix sociale, il consacre des solutions choquantes pour la conscience, la prescription qui fait échapper un coupable au juge après un certain temps, ou la prescription acquisitive qui fait du possesseur de mauvaise foi un propriétaire. Le droit se retire aussi des domaines où il prétendait surveiller la morale privée, l'adultère a été dépénalisé en 1975, l'homosexualité en 1982. Carbonnier rappelait que le droit ne saurait faire le bonheur des gens malgré eux. Le contenu même de la morale juridique évolue, la Cour de cassation a jugé en 1999 qu'une libéralité consentie à une maîtresse n'était plus contraire aux bonnes mœurs, et la réforme de 2016 a supprimé les bonnes mœurs du droit commun du contrat.

L'ouverture

La frontière entre le droit et la morale n'est donc jamais fixée une fois pour toutes, elle se déplace avec la société. La bioéthique, avec les questions de la fin de vie, de la procréation et du statut du corps humain, en offre aujourd'hui le terrain le plus disputé.