Dissertation juridique corrigée, la distinction du droit et de la morale

Le sujet

« La distinction du droit et de la morale ».

Le brouillon

L'analyse des termes

Le droit, dans ce sujet, désigne le droit objectif, c'est-à-dire l'ensemble des règles générales et obligatoires que l'État pose et fait respecter, au besoin par la contrainte, pour organiser la vie en société. La morale regroupe les règles que la conscience tient pour valables en elles-mêmes, et qui disent ce qui est bien et ce qui est mal. Le mot distinction invite à mesurer ce qui sépare ces deux ensembles de règles, mais aussi ce qui les rapproche. Il faut donc vérifier où passe exactement leur frontière.

La tension et la problématique

En théorie, le droit et la morale se séparent facilement. En pratique, pourtant, le droit reprend souvent une exigence morale, comme l'obligation de bonne foi dans les contrats. Il laisse aussi passer des comportements que la morale réprouve, par exemple le mensonge qui ne cause de tort à personne. La frontière paraît donc claire dans les principes, et beaucoup plus floue dans les règles réellement appliquées. D'où la problématique. Dans quelle mesure la distinction du droit et de la morale résiste-t-elle au fait que le droit positif mêle sans cesse les deux ?

Le plan au propre

I. En principe, deux ensembles de règles bien séparés. A. Les critères de séparation dégagés par les auteurs. B. L'autonomie du droit revendiquée par le positivisme.

II. En pratique, deux ensembles de règles mêlés. A. Un droit ouvert aux exigences morales. B. Un droit qui s'éloigne de la morale pour protéger d'autres valeurs.

La copie modèle

L'introduction

« Tout ce qui est permis n'est pas pour autant honnête », écrivait le jurisconsulte romain Paul. Sa formule montre déjà que le droit et la morale ne se recouvrent pas. Ce que le droit autorise, la morale peut le condamner, et à l'inverse, le droit peut tolérer ce que la morale réprouve.

Le droit objectif désigne l'ensemble des règles générales, impersonnelles et obligatoires, dont la puissance publique assure le respect. Selon le philosophe Lalande, la morale désigne les règles de conduite tenues pour valables en elles-mêmes. Le droit et la morale guident tous les deux nos actes, mais ils visent des choses différentes. La morale juge les intentions, c'est-à-dire ce qui se passe dans la conscience, et les juristes appellent ce domaine le for interne. Le droit, en revanche, règle les rapports visibles entre les personnes, ce qu'on appelle le for externe. Kant opposait d'ailleurs déjà la moralité, qui consiste à agir par devoir, à la légalité, qui se contente d'un comportement extérieurement conforme à la règle.

Le sujet confronte le droit à la morale seule. La règle religieuse et les simples usages de politesse restent donc en dehors. Il s'agit en outre de la morale sociale, celle que le droit appelle les bonnes mœurs, plutôt que de la morale propre à une religion.

La question a divisé les auteurs. Pour le courant du droit naturel, une règle mérite le nom de droit seulement si elle est juste. Pour le positivisme, au contraire, une règle est du droit dès qu'elle a été adoptée selon les formes prévues, quel que soit son contenu moral, comme l'a soutenu Kelsen. Entre les deux, Ripert voyait dans le droit « la morale en action ». Le débat reste vif. L'ordonnance du 10 février 2016 a d'ailleurs retiré les bonnes mœurs des règles générales du contrat, ce qui peut se lire comme un recul de la morale dans le droit.

L'intérêt du sujet vient d'un paradoxe. En théorie, le droit et la morale se séparent facilement. La morale vient de la conscience de chacun et cherche à rendre l'individu meilleur, alors que le droit vient de l'État, vise l'ordre dans la société et peut être imposé par la contrainte, par exemple par une amende ou une saisie. Pourtant, le droit positif contredit sans cesse cette séparation, puisqu'il fait tantôt entrer la morale dans ses règles, tantôt s'en éloigne.

Dans quelle mesure la distinction du droit et de la morale résiste-t-elle au fait que le droit positif mêle sans cesse les deux ? En principe, les deux ensembles de règles restent bien séparés (I). À l'épreuve du droit positif, pourtant, leur distinction s'atténue fortement, car ils se mêlent l'un à l'autre (II).

I. En principe, deux ensembles de règles bien séparés

En théorie, le droit et la morale se séparent selon des critères solides (A). Le positivisme juridique pousse même cette séparation jusqu'à réclamer l'autonomie complète du droit (B).

A. Les critères de séparation dégagés par les auteurs. Les auteurs retiennent trois critères classiques pour séparer le droit de la morale. Le premier est la source. La morale vient de la conscience de chacun, alors que le droit vient de l'autorité publique qui le pose. Le deuxième critère est la finalité, c'est-à-dire le but poursuivi. La morale cherche à rendre l'individu meilleur, tandis que le droit cherche à maintenir l'ordre dans la société. Le troisième critère, la sanction, est la différence la plus sûre. En effet, la morale n'a pour sanction que le remords et la désapprobation des autres, alors que l'État peut imposer le droit par la contrainte, par exemple par une saisie ou une peine. On dit souvent, avec Jellinek, que le droit est un « minimum éthique ». Il reprend donc de la morale seulement ce qui est indispensable à la vie commune. C'est pourquoi il tolère bien des comportements que la morale réprouve, comme le mensonge qui ne cause aucun préjudice. Ces critères ont pourtant leurs limites. La coutume, par exemple, vient des individus eux-mêmes, et certaines règles de politesse ont aussi un but social. De plus, la désapprobation publique peut frapper aussi fort qu'une sanction juridique. La frontière existe donc, mais des règles la traversent dans les deux sens.

B. L'autonomie du droit revendiquée par le positivisme. Le positivisme juridique pousse la séparation jusqu'au bout. Dans sa Théorie pure du droit, Kelsen sépare ce qui est de ce qui doit être. Pour lui, une règle est valable si elle a été adoptée selon la procédure prévue, sans qu'on ait à juger si elle est juste. Une loi injuste reste donc du droit. Le droit positif confirme cette autonomie, puisque l'article 6 de la Déclaration de 1789 fait de la loi l'expression de la volonté générale, qui s'impose à tous pour cette seule raison. L'histoire a pourtant montré la limite de cette position. Poussée à l'extrême, elle oblige à tenir pour du droit les lois les plus injustes des régimes totalitaires. C'est pourquoi le philosophe Radbruch a soutenu, après 1945, qu'une loi d'une injustice intolérable cesse d'être du droit. L'autonomie du droit existe donc, mais elle a des limites.

II. En pratique, deux ensembles de règles mêlés

La distinction tient en théorie, mais le droit positif la brouille en permanence. Il laisse en effet entrer la morale dans ses règles (A), tout en s'en éloignant quand d'autres valeurs l'exigent (B).

A. Un droit ouvert aux exigences morales. Le droit accueille la morale de plusieurs façons. D'abord, il emploie des notions générales. L'article 6 du Code civil protège ainsi l'ordre public et les bonnes mœurs. De même, la théorie de l'abus de droit sanctionne celui qui utilise son droit dans le seul but de nuire, comme dans l'arrêt Clément-Bayard de 1915, où un propriétaire avait dressé des piques pour crever les dirigeables de son voisin. Ensuite, le juge applique des adages moraux, même sans texte, par exemple l'idée que la fraude corrompt tout, c'est-à-dire qu'un acte obtenu par fraude ne produit aucun effet. La dignité de la personne est même devenue une composante de l'ordre public. Dans l'arrêt Commune de Morsang-sur-Orge de 1995, le Conseil d'État a ainsi jugé légale l'interdiction du lancer de nain décidée par le maire, malgré le consentement de la personne lancée. Enfin, le droit reprend certains devoirs de conscience. L'obligation naturelle en est un exemple. Ce simple devoir moral devient une obligation juridique quand on l'exécute volontairement, par exemple lorsqu'un frère verse une pension à sa sœur alors qu'aucune loi ne l'y oblige. La bonne foi en est un autre, puisque l'article 1104 du Code civil en fait un principe qui s'applique à tous les contrats.

B. Un droit qui s'éloigne de la morale pour protéger d'autres valeurs. Le droit s'écarte aussi de la morale quand ses propres buts l'exigent. Au nom de la sécurité juridique et de la paix sociale, il admet des solutions qui choquent la conscience. Ainsi, la prescription permet à un coupable d'échapper au juge après un certain temps. De même, la prescription acquisitive, c'est-à-dire l'acquisition d'un bien par une possession prolongée, peut faire du possesseur de mauvaise foi un propriétaire au bout de trente ans. Le droit se retire également des domaines où il surveillait la morale privée. L'adultère a en effet cessé d'être un délit en 1975, et l'homosexualité a cessé d'être visée par la loi pénale en 1982. Carbonnier rappelait d'ailleurs que le droit ne saurait faire le bonheur des gens malgré eux. Enfin, le contenu même de la morale reprise par le droit évolue. En 1999, la Cour de cassation a jugé qu'une libéralité, c'est-à-dire un cadeau comme une donation, consentie à une maîtresse n'était plus contraire aux bonnes mœurs. La réforme de 2016 a ensuite supprimé les bonnes mœurs des règles générales du contrat.

L'ouverture

La frontière entre le droit et la morale se déplace donc avec l'évolution de la société. Aujourd'hui, les débats les plus vifs portent sur la bioéthique, par exemple sur la fin de vie, la procréation ou le statut du corps humain.