L'affectio societatis, la volonté de s'associer

L'essentiel en une phrase

L'affectio societatis est la volonté de plusieurs personnes de travailler ensemble, sur un pied d'égalité, à un projet économique commun, en acceptant d'en partager les bénéfices comme les pertes. Sans cette volonté, l'accord devient un prêt, un contrat de travail ou une indivision, sous un autre nom que celui de société.

Prenons deux artisans qui ouvrent un atelier ensemble. Chacun prend sa part du travail et des décisions, et chacun accepte de perdre de l'argent si l'atelier marche mal. Ils se voient donc comme des partenaires égaux, alors qu'un patron et son salarié vivent un rapport d'autorité. Le droit appelle cette façon de se placer l'un envers l'autre l'affectio societatis.

Un mot que le Code civil ne contient pas

L'article 1832 du Code civil définit le contrat de société sans employer l'expression « affectio societatis ». Il dit seulement que la société naît d'un accord entre des personnes qui mettent en commun des biens ou leur industrie, c'est-à-dire leur travail. Elles le font pour partager le bénéfice ou profiter de l'économie qui pourra en résulter.

La Cour de cassation a construit la notion en s'appuyant sur l'article 1833 du Code civil, qui exige que toute société soit constituée dans l'intérêt commun des associés. Un arrêt de principe de la chambre commerciale, rendu le 3 juin 1986, a ensuite fixé la formule encore utilisée aujourd'hui.

La Cour y définit l'affectio societatis comme la volonté non équivoque de tous les associés de collaborer ensemble et sur un pied d'égalité à la poursuite de l'œuvre commune.

Tu as intérêt à apprendre cette phrase mot pour mot, car elle revient sous une forme ou une autre dans une bonne partie des arrêts de la matière.

La définition posée par la Cour de cassation, décortiquée

Cette formule contient deux exigences, et le correcteur attend que tu les sépares clairement dans ta copie.

Une collaboration réelle à l'entreprise commune. Signer les statuts ne suffit pas. L'associé doit au moins avoir eu la possibilité de participer à la vie de la société et de prendre part aux décisions, par exemple en s'informant ou en votant.

Un associé qui reste inactif pendant un temps garde donc son affectio, à condition d'avoir eu, au départ, la volonté réelle de s'associer.

Une égalité entre associés. Aucun lien de subordination, c'est-à-dire aucun rapport d'autorité, ne doit exister entre eux. Cette égalité sépare l'associé du salarié, même quand ce salarié touche une prime calculée sur les bénéfices de l'entreprise. En effet, le salarié obéit à son employeur, alors que l'associé décide avec les autres associés.

Dans une copie, retiens aussi que l'affectio societatis est une exigence autonome, distincte du simple fait d'avoir signé le contrat de société.

Une personne peut en effet toucher des bénéfices sans avoir jamais voulu collaborer à un projet commun. C'est le cas du prête-nom, qui figure sur les statuts seulement pour rendre service à quelqu'un. L'affectio doit donc être prouvée pour elle-même, sans être tirée automatiquement des autres éléments du contrat de société.

Une intensité qui change selon le type de société

L'affectio societatis change d'intensité selon la société. Plus une société repose sur la personne de ses associés, plus l'exigence est forte.

Forte dans les sociétés de personnes. En société en nom collectif ou en société civile, les associés se sont choisis, travaillent souvent ensemble et décident à l'unanimité ou presque. L'affectio y est facile à repérer et constamment exigée.

Résiduelle dans les sociétés de capitaux. Dans une grande société cotée en bourse, l'actionnaire qui détient quelques titres cherche en effet surtout un placement financier. La doctrine, c'est-à-dire les professeurs de droit qui commentent la matière, parle alors d'une affectio résiduelle. Elle se réduit à la simple possibilité de participer à la vie de la société, même si l'actionnaire ne s'en sert jamais.

L'exigence demeure même pour l'associé unique d'une société unipersonnelle. On l'adapte alors en état d'esprit, celui de vouloir dégager des bénéfices et faire vivre l'entreprise.

Ces variations nourrissent un débat entre les auteurs. Une partie d'entre eux juge la notion dépassée dans les sociétés unipersonnelles, puisque l'associé n'a personne avec qui collaborer. Ils la jugent aussi illusoire dans les grandes sociétés cotées, où la plupart des actionnaires cherchent seulement un rendement.

La jurisprudence a pourtant gardé l'affectio societatis comme critère général. Elle a toujours écarté les propositions des auteurs qui voulaient la réserver aux seules sociétés de personnes.

Distinguer la société des contrats qui lui ressemblent

Pour un étudiant, l'affectio societatis sert surtout à choisir entre plusieurs contrats qui se ressemblent. Quand un accord est ambigu, sa présence confirme le contrat de société. Son absence conduit au contraire vers un autre contrat.

Société contre prêt. Un prêteur attend le remboursement de son capital avec intérêts, sans participer aux décisions ni au risque de l'entreprise.

La question se complique avec le financement participatif, où le prêteur suit parfois de près le succès du projet. Tant qu'il n'a pas l'intention réelle de collaborer, il reste pourtant un prêteur (Cass. com., 24 septembre 2003, n° 99-20.291).

Société contre contrat de travail. Le salarié travaille sous l'autorité de son employeur, donc il n'est pas sur un pied d'égalité avec lui. De plus, même une prime calculée sur les bénéfices de l'entreprise ne fait pas de lui un associé (Cass. com., 5 novembre 1974, n° 73-12.919). En cherchant l'affectio, le juge peut ainsi découvrir un rapport d'autorité que les parties présentaient comme une collaboration.

Société contre indivision. Des héritiers qui se retrouvent propriétaires ensemble d'un bien subissent une situation qu'ils n'ont pas voulue.

L'affectio leur manque, c'est pourquoi chacun peut sortir de l'indivision quand il le veut, selon l'adage « nul n'est contraint de rester dans l'indivision ». Un associé, lui, reste en principe lié à sa société. Mais dès que ces mêmes héritiers décident d'exploiter ensemble le bien qu'ils possèdent en commun, une véritable intention de s'associer peut apparaître.

Révéler une société créée de fait

L'affectio societatis sert aussi à reconnaître, après coup, une société qui n'a jamais été officiellement créée, qu'on appelle la société créée de fait. Deux personnes se comportent comme des associés sans avoir rédigé de statuts ni fait immatriculer leur société.

La jurisprudence exige alors la preuve de trois éléments, qui doivent tous être réunis :

• des apports, c'est-à-dire des biens, de l'argent ou du travail mis en commun ;
• l'affectio societatis ;
• la participation aux bénéfices comme aux pertes.

Le juge exige plus ou moins de preuves selon la personne qui invoque la société. Quand un ancien concubin réclame la moitié d'une affaire construite ensemble, la Cour de cassation se montre exigeante.

Il faut alors prouver chaque élément séparément, sans le déduire des deux autres. Une longue vie commune ne suffit donc pas à elle seule (Cass. 1re civ., 20 janvier 2010, n° 08-13.200).

Quand c'est un créancier qui invoque la société, pour se faire payer sur les biens de plusieurs associés apparents, la jurisprudence se contente d'une simple apparence de société. Il suffit que cette apparence lui ait fait croire de bonne foi, et de façon légitime, à l'existence d'une société.

La cession de parts ou d'actions

Beaucoup d'étudiants se trompent sur la vente de parts ou d'actions, que les juristes appellent une cession. Un arrêt de 2013 a pourtant réglé la question. Un actionnaire majoritaire d'une société de gestion de portefeuilles avait signé, en 2008, une promesse de vente d'une partie de ses actions.

Une fois les conditions de la vente réalisées, il a refusé de transférer les titres. Il expliquait que les acheteurs n'avaient pas la volonté de s'associer, donc pas d'affectio societatis.

Selon lui, la vente ne pouvait pas se former sans cette volonté, de la même façon qu'un contrat de société ne se forme pas sans elle.

La Cour de cassation a rejeté ce raisonnement dans un arrêt de principe.

Tu peux réutiliser telle quelle en cas pratique la phrase qui résume cet arrêt. L'affectio societatis est une condition de naissance de la société, et non de la revente de ses titres. Pour créer une société, il faut en effet une vraie volonté de collaborer.

Racheter des parts ou des actions d'une société qui existe déjà revient au contraire à conclure une vente ordinaire. Cette vente obéit donc aux règles générales des contrats, qui exigent le consentement et la capacité des parties, ainsi qu'un contenu licite. La société, elle, continue d'exister à l'identique.

Seul le nom du propriétaire des titres change. Si le vendeur pouvait revenir sur sa promesse en invoquant le manque de volonté de s'associer de l'acheteur, plus aucune promesse de vente de titres ne serait fiable, et tout le rachat d'entreprises en souffrirait.

Quand l'affectio disparaît en cours de route

Prenons deux associés qui ne se parlent plus et bloquent chaque décision, au point de se poursuivre en justice à la moindre occasion. La société existe toujours juridiquement, mais elle ne fonctionne plus, car la volonté commune qui la faisait avancer a disparu.

Cette disparition ne suffit pourtant pas à dissoudre la société. L'article 1844-7 du Code civil énumère en effet les causes de dissolution, et la perte de l'affectio n'y figure pas en tant que telle.

Son 5° permet seulement au juge de prononcer la dissolution pour justes motifs, notamment quand la mésentente entre associés entraîne une véritable paralysie du fonctionnement de la société, c'est-à-dire l'impossibilité de prendre les décisions essentielles (Cass. 3e civ., 16 mars 2011, n° 10-15.459).

L'associé qui demande la dissolution doit de plus être de bonne foi. Il ne peut donc pas provoquer lui-même le blocage, puis demander la dissolution qui en résulte.

Avant d'en arriver là, le juge préfère souvent des solutions moins radicales. Il peut en effet désigner un administrateur provisoire, qui dirige la société le temps de débloquer la situation. Il peut aussi organiser le rachat des parts de l'associé minoritaire mécontent. La dissolution reste donc une mesure de dernier recours.

L'utiliser en cas pratique et en dissertation

Dans un cas pratique. Dès qu'un énoncé décrit plusieurs personnes qui travaillent ensemble sans contrat écrit clair, tu vérifies les trois éléments du contrat de société. Il te faut des apports et l'affectio societatis, mais aussi une participation aux bénéfices comme aux pertes.

Attention à ne pas prendre une aide ponctuelle, ou une vie de couple partagée, pour une véritable volonté de s'associer.

Pour rédiger ce raisonnement étape par étape, ma page sur la méthode du cas pratique détaille la majeure, c'est-à-dire la règle de droit, puis la mineure, c'est-à-dire l'application aux faits, et enfin la conclusion. Mes majeures préparées te donnent ensuite la règle de droit déjà rédigée condition par condition, que tu n'as plus qu'à apprendre avant l'examen.

Dans une dissertation. L'affectio societatis te sert de point de départ dès que le sujet porte sur la qualification du contrat de société ou sur sa preuve. Elle te sert aussi quand le sujet interroge les limites de la notion dans les grandes sociétés de capitaux.

Tu peux par exemple construire un plan qui oppose l'exigence classique à son affaiblissement moderne, en t'appuyant sur le débat entre auteurs vu plus haut. Pour structurer ce genre de plan, ma page sur la dissertation juridique détaille la méthode.

Dans un commentaire d'arrêt. Sur ce thème, l'arrêt du 11 juin 2013 est une référence à connaître, parce qu'il sépare nettement la création d'une société et la vente de ses titres, deux situations qu'on confond facilement. Avant de rédiger, tu peux lire ma page sur la fiche d'arrêt, puis celle sur le commentaire d'arrêt.

Le contrat de société représente une partie du programme de droit des sociétés L3.

Ma fiche de droit des sociétés L3 montre comment l'affectio societatis s'articule avec la personnalité morale de la société, les différentes formes de sociétés et les pouvoirs des dirigeants. Elle reprend chaque notion pas à pas, avec les arrêts utiles, et mes fiches complètes couvrent les autres matières si tu dois aussi les réviser.

Une fois la société créée, la question du pouvoir des associés se prolonge dans l'arrêt Fruehauf, qui trace la limite entre l'intérêt de la société et celui de l'actionnaire majoritaire. Si tu mélanges le droit des sociétés et le droit commercial, ma fiche de droit commercial L3 présente les deux matières côte à côte.

Si une notion reste floue malgré tout, une séance de cours particuliers permet souvent de la comprendre en une heure, alors qu'elle demanderait des semaines de travail seul.

Les erreurs à éviter

• Confondre affectio societatis et signature des statuts. Une personne peut avoir signé sans jamais avoir voulu collaborer. L'affectio est donc une exigence autonome, qu'il faut prouver pour elle-même.
• Croire qu'elle disparaît dans les sociétés cotées. Elle s'y réduit à la possibilité de participer à la vie de la société, mais elle reste exigée. Même l'associé unique doit avoir l'état d'esprit d'un associé.
• Étendre l'exigence à la cession de parts ou d'actions. L'arrêt du 11 juin 2013 a réglé la question. L'affectio est une condition de naissance de la société, et la vente de ses titres suit les règles ordinaires de la vente.
• Croire que sa perte dissout automatiquement la société. Il faut en plus que le juge constate une paralysie réelle du fonctionnement de la société pour prononcer la dissolution pour justes motifs.

Questions fréquentes