L'arrêt Bowater du 20 mai 1986, expliqué simplement

L'essentiel en une phrase

Dans l'arrêt Bowater, rendu sur le pourvoi n° 85-16.716, la chambre commerciale de la Cour de cassation juge valable la promesse de racheter des droits sociaux, c'est-à-dire les actions ou les parts d'un associé, à un prix minimum garanti. Pour elle, cette promesse échappe à l'interdiction des clauses léonines posée par l'article 1844-1 du Code civil.

Cet article interdit seulement la clause qui porte atteinte au pacte social, c'est-à-dire à la façon dont les associés se partagent les bénéfices et les pertes. Or une promesse de rachat organise la vente des titres d'un associé, à un prix librement fixé entre les parties, et elle laisse donc ce partage intact.

L'arrêt porte le nom de la société Bowater, la maison mère du groupe qui rachetait les titres. Il marque un revirement de jurisprudence, c'est-à-dire un changement de solution de la Cour. Avant lui, le juge regardait l'effet de la clause et vérifiait si elle protégeait en pratique un associé contre les pertes. Depuis Bowater, il regarde au contraire son objet, autrement dit ce que la convention organise. Les juges appliquent d'ailleurs encore aujourd'hui ce critère aux procès sur les promesses de rachat entre associés.

Les faits, une promesse de rachat à prix plancher

Le 20 avril 1973, M. du Vivier, qui agit en son nom et au nom d'autres actionnaires, vend à la société Iéna Industrie plus des deux tiers des actions de la société anonyme A. de Luz Fils, que l'arrêt appelle la société Luz. Iéna Industrie est une filiale de la Bowater Corporation Limited, c'est-à-dire une société que le groupe Bowater contrôle. Cette vente des titres qui donnent la qualité d'associé s'appelle une cession d'actions.

Dans le même acte, les parties signent aussi des promesses réciproques d'achat et de vente sur le reste des actions, de sorte que l'ensemble des actes porte sur la totalité du capital de la société Luz. Par une promesse d'achat, une personne s'engage à acheter si l'autre le lui demande. Le bénéficiaire de la promesse dispose alors d'un délai, le délai d'option, pour décider s'il veut vendre, et ce délai est fixé ici en 1977. Les promesses prévoient en outre un prix minimum et un prix maximum, entre lesquels le prix définitif sera fixé.

M. du Vivier libère ensuite Iéna Industrie de ses obligations, et c'est la société Bowater elle-même qui s'engage à sa place. Par une lettre du 11 novembre 1975, elle signe une nouvelle promesse d'achat, avec un délai d'option repoussé en 1982. Le prix sera fixé d'un commun accord d'après la « valeur nette d'actif tangible et corporel » de la société Luz, c'est-à-dire la valeur de ses biens une fois ses dettes retirées, ou à défaut par un expert. La promesse précise toutefois que ce prix ne peut pas descendre au-dessous de 5 millions de francs. Ce plancher protège M. du Vivier et les actionnaires qu'il représente, car ils sont sûrs de toucher au moins cette somme s'ils décident de vendre, même si la société perd de la valeur entre-temps.

Courant 1976, Bowater devient elle-même associée de la société Luz, et elle y apporte de l'argent par des augmentations de capital, c'est-à-dire par l'achat d'actions nouvelles émises par la société. D'après Bowater, elle est d'ailleurs seule à les avoir souscrites. Par une lettre du 28 septembre 1976, M. du Vivier donne ensuite son accord aux modalités de la promesse. Il précise toutefois que les sommes apportées par Bowater à la société Luz ne seront pas comptées dans le calcul de la valeur nette d'actif, et la lettre indique qu'elle « amendait et modifiait en tant que de besoin » la promesse du 11 novembre 1975.

D'après les chiffres que Bowater avance ensuite, la valeur des actions s'effondre. Le prix minimum garanti correspondait à 861,30 francs par action le jour de la promesse, alors qu'une vente conclue en 1980 s'est faite à 62,07 francs par action. M. du Vivier réclame pourtant le paiement du prix minimum de 5 millions de francs, et l'arrêt de cassation ne précise pas à quelle date il a demandé à vendre. Bowater refuse de payer. Selon elle, la clause du prix plancher est nulle, parce qu'elle viole l'article 1844-1 du Code civil, qui interdit la clause léonine, c'est-à-dire la clause qui dispense un associé de toute participation aux pertes de la société. M. du Vivier saisit donc la justice pour obtenir son prix.

La procédure, de la cour d'appel de Paris au pourvoi

Le jugement de première instance n'est pas publié. La cour d'appel statue toutefois « par motifs propres et adoptés », c'est-à-dire qu'elle reprend une partie des raisons du tribunal, ce qui montre que celui-ci avait déjà donné raison à M. du Vivier.

Le 4 juillet 1985, la cour d'appel de Paris condamne Bowater à payer le prix minimum. Elle juge que la promesse ne peut être critiquée ni dans son objet ni dans son résultat. En effet, sur l'objet, elle relève que la promesse de 1975 a été conclue à des conditions plus favorables que les promesses d'achat souscrites auparavant par Iéna Industrie. Ensuite, sur le résultat, elle constate que Bowater n'a fourni aucun élément sur la valeur réelle des actions au jour de la promesse. On ne peut donc pas savoir, selon elle, si le prix minimum a eu pour effet de dispenser M. du Vivier et les actionnaires qu'il représente de la totalité des pertes de la société.

La cour d'appel juge ensuite que la lettre du 28 septembre 1976 ne contient aucune renonciation au prix minimum, puisqu'elle se contente de modifier la promesse « en tant que de besoin ». Enfin, elle condamne Bowater à verser à M. du Vivier des dommages-intérêts en plus des intérêts de retard, en adoptant le motif du tribunal selon lequel sa résistance « était empreinte de mauvaise foi ».

Bowater forme alors un pourvoi en cassation, c'est-à-dire un recours qui demande à la Cour de cassation de vérifier si la loi a été bien appliquée. Elle présente trois moyens, autrement dit trois séries d'arguments juridiques contre l'arrêt d'appel. Le 20 mai 1986, la chambre commerciale rejette le pourvoi.

Les arguments des parties, l'objet de la promesse ou son effet sur les pertes

Le premier moyen, le seul qui intéresse le droit des sociétés, compte trois branches, c'est-à-dire trois critiques distinctes. Dans la première, Bowater part d'un principe. Selon elle, toute convention qui a pour but d'affranchir un associé des pertes de la société pour les faire supporter aux autres associés est nulle. Or le prix minimum fixé en 1975 devait s'appliquer plusieurs années plus tard, au seul choix des bénéficiaires, quelles que soient les pertes subies entre-temps par la société. La cour d'appel devait donc vérifier si ce plancher avait pour objet de protéger les actionnaires bénéficiaires contre les pertes, en les reportant sur Bowater. En se contentant de comparer la promesse de 1975 avec les premières promesses, elle a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1844-1, c'est-à-dire qu'elle n'a pas fait les constatations nécessaires pour appliquer ce texte.

Dans la deuxième branche, Bowater invoque l'article 16 du nouveau Code de procédure civile, qui oblige le juge à faire respecter le principe de la contradiction. Ce principe interdit en effet au juge de fonder sa décision sur un argument qu'il soulève lui-même sans avoir invité les parties à en discuter. Or personne n'avait contesté que le prix minimum correspondait à la valeur réelle des actions le jour de la promesse. En reprochant à Bowater de n'avoir rien prouvé sur cette valeur, la cour d'appel a donc soulevé d'office un argument nouveau. Or, si la cour l'avait invitée à s'expliquer, Bowater aurait pu, d'après elle, apporter ces éléments.

Dans la troisième branche, Bowater invoque l'article 455 du même code, qui oblige le juge à répondre aux conclusions des parties. Elle avait en effet fait valoir l'écart entre 861,30 francs par action au jour de la promesse et 62,07 francs lors d'une vente de 1980. Selon elle, cet écart prouvait que les bénéficiaires de la promesse échappaient aux pertes subies par la société pendant toute la durée de la promesse. La cour d'appel ne s'est pourtant pas prononcée sur ces chiffres, alors qu'ils étaient décisifs pour la solution du litige.

Le deuxième moyen porte sur la lettre du 28 septembre 1976, sur le fondement de l'article 1134 du Code civil, qui donne force obligatoire aux contrats. Bowater rappelle qu'une renonciation peut résulter de tout acte qui montre la volonté de renoncer, notamment d'un engagement nouveau incompatible avec la convention antérieure. Dans cette lettre, le prix devait être calculé comme si les augmentations de capital souscrites par Bowater n'avaient pas eu lieu. Selon Bowater, M. du Vivier reconnaissait ainsi que l'équilibre de la promesse avait disparu. La cour d'appel s'est pourtant arrêtée à l'absence de renonciation expresse, c'est-à-dire écrite en toutes lettres, sans vérifier si la lettre restait compatible avec le prix minimum.

Le troisième moyen conteste la condamnation à des dommages-intérêts, sur le fondement des articles 1153 et 1382 du Code civil. D'une part, une condamnation pour résistance abusive suppose en effet une faute qui transforme en abus le droit de contester la demande de l'adversaire, alors que la cour d'appel n'en relève aucune. D'autre part, l'article 1153 limite en principe la réparation d'un retard de paiement aux intérêts au taux légal. Des dommages-intérêts supplémentaires exigent donc un préjudice distinct de ce retard. Or la cour d'appel ne caractérise pas davantage ce préjudice.

L'arrêt de cassation ne rapporte aucun mémoire en défense de M. du Vivier. Sa position se lit donc dans les motifs des juges du fond, qui lui ont donné raison. En effet, pour eux, la promesse ne pouvait être critiquée ni dans son objet ni dans son résultat, faute de preuve de la valeur des actions au jour de la promesse. La lettre de 1976 se bornait de plus à modifier la promesse, et la résistance de Bowater relevait de la mauvaise foi.

Le problème de droit

Une promesse de rachat de droits sociaux qui garantit à son bénéficiaire un prix minimum, quelle que soit la baisse de la valeur réelle des titres, doit-elle être annulée comme une clause léonine au sens de l'article 1844-1 du Code civil ? Autrement dit, faut-il regarder si la clause protège en pratique le cédant contre les pertes de la société, ou seulement ce qu'elle organise sur le papier ?

La solution de la Cour de cassation

La Cour de cassation rejette le pourvoi de Bowater. En effet, la cour d'appel avait constaté que la convention organisait une vente de titres. Elle n'avait donc pas à vérifier si le prix minimum garanti dispensait M. du Vivier de toute participation aux pertes.

Le sens du raisonnement, l'objet contre l'effet

L'article 1844-1 du Code civil pose une règle de partage, puis il fixe une limite à la liberté des associés. D'après son premier alinéa, chaque associé reçoit une part des bénéfices et supporte une part des pertes en proportion de sa part dans le capital social, sauf clause contraire. Par exemple, un associé qui détient 30 % du capital reçoit en principe 30 % des bénéfices.

Son second alinéa vise d'abord la clause qui donne à un associé tout le profit ou qui le dispense de toutes les pertes. Il vise aussi l'inverse, c'est-à-dire la clause qui prive un associé de tout profit ou qui lui fait supporter toutes les pertes. Ces clauses sont réputées non écrites, ce qui veut dire que le juge fait comme si elles n'existaient pas.

Ces clauses s'appellent des clauses léonines, du nom de la fable où un lion, en partageant une proie, s'en attribue la totalité. Avec une telle clause, un associé prend la part du lion, en gardant tout le gain ou en évitant toute perte, au détriment des autres.

La sanction touche seulement la clause, qui est réputée non écrite, alors que la société elle-même reste valable. Elle continue donc de fonctionner, et seul l'avantage abusif disparaît.

Cette interdiction protège un principe plus large, posé à l'article 1832 du Code civil. Tout associé s'engage en effet à partager les bénéfices et à supporter une part des pertes. Ce risque partagé distingue la société d'un prêt, par exemple, puisque le prêteur récupère son argent quoi qu'il arrive.

La promesse de rachat à prix plancher ressemblait pourtant à une clause léonine cachée. En effet, elle garantissait à M. du Vivier un prix minimal, même si ses titres perdaient de la valeur. Il échappait ainsi à une perte que tout associé doit en principe supporter.

D'ailleurs, la Cour de cassation avait déjà condamné ce type de promesse dans un arrêt du 10 février 1981, rendu sur le pourvoi n° 79-13.376, justement à cause de cet effet protecteur.

Dans l'arrêt Bowater, la Cour change pourtant de critère et regarde désormais l'objet de la promesse. Peu importe qu'elle protège en pratique le cédant contre une perte de valeur.

Or la convention organise une vente de titres à un prix librement fixé. Le partage des bénéfices et des pertes entre associés reste en dehors de son objet, si bien que l'interdiction de l'article 1844-1 ne la vise pas.

La Cour ajoute toutefois une réserve en cas de fraude. Si la vente a été montée dans le seul but de contourner l'interdiction de l'article 1844-1, la promesse reste donc interdite.

Ce passage de l'effet à l'objet constitue un revirement. Auparavant, dans un arrêt du 15 juin 1982, la Cour avait même utilisé un critère encore plus fragile. En effet, elle regardait seulement où la clause était écrite, dans les statuts de la société ou dans un acte à part. Avec Bowater, elle abandonne donc ce critère de forme et juge d'après le contenu de la convention.

Pourquoi cet arrêt compte-t-il encore pour le financement des sociétés ?

La chambre commerciale a ensuite repris la formule de Bowater pour valider les promesses de rachat dans les grands montages financiers. Pour elle, une vente de titres à un prix convenu ne change rien au partage des bénéfices et des pertes entre associés.

Elle a d'abord confirmé cette solution dans l'arrêt du 10 janvier 1989, dit Jallet, rendu sur le pourvoi n° 87-12.155. Cet arrêt juge une promesse d'achat de titres à un prix déterminé étrangère au pacte social, autrement dit sans lien avec le partage des bénéfices et des pertes.

La solution s'est ensuite étendue au portage. Dans cette opération, une personne, le porteur, achète des titres à la demande d'une autre, qui s'engage à les lui racheter plus tard à un prix fixé d'avance. Dans l'arrêt du 24 mai 1994, dit SDBO et rendu sur le pourvoi n° 92-14.380, la Cour valide ainsi une promesse de rachat parce qu'elle s'accompagne de promesses croisées d'achat et de vente rédigées dans les mêmes termes.

Le porteur garde malgré tout un risque réel, qu'on appelle un aléa. En effet, si les titres prennent de la valeur, il doit quand même les vendre au prix convenu, et il perd donc le gain. Ce risque suffit à écarter la qualification de clause léonine.

La Cour l'a ensuite appliquée au capital-investissement. Dans cette opération, un investisseur entre au capital d'une société pour financer son développement, puis il revend sa part à un prix convenu d'avance.

Dans l'arrêt Belkhelfa du 16 novembre 2004, rendu sur le pourvoi n° 00-22.713, puis dans l'arrêt Bourgoin du 27 septembre 2005, la Cour valide la promesse faite à ce type d'investisseur. En effet, il entre au capital pour récupérer sa mise au bout de quelques années, et il ne cherche pas à rester durablement associé.

La Cour tient toutefois compte d'une condition, qu'on appelle la fenêtre de tir. Dans l'arrêt Textilinter du 22 février 2005, elle valide une promesse parce que le bénéficiaire peut lever l'option, c'est-à-dire exiger le rachat de ses titres, seulement pendant une période limitée. En dehors de cette période, il supporte donc le risque que ses titres perdent de la valeur.

La première chambre civile a longtemps gardé l'ancien critère de l'effet de la clause, notamment le 22 juillet 1986, puis le 7 avril 1987 dans l'arrêt dit Levêque-Houist. Elle a fini par reprendre l'exigence d'un aléa réel posée par la chambre commerciale, dans un arrêt de 2008 rendu sur le pourvoi n° 06-20.806.

Plus récemment, la chambre commerciale a encore appliqué ce critère dans un arrêt du 21 juin 2023, rendu sur le pourvoi n° 21-21.875. L'affaire portait sur une promesse de vendre des actions à un prix déterminé si un dirigeant quittait la société. La Cour juge cette promesse étrangère au pacte social, même si le prix de vente est égal au prix que le dirigeant avait payé pour souscrire ses actions.

Près de quarante ans plus tard, les juges se servent donc toujours de Bowater pour savoir si une clause organise une vente de titres ou le partage des bénéfices et des pertes.

Ma fiche de droit des sociétés L3 reprend tout le programme de la matière, de la personnalité morale jusqu'aux grandes formes de sociétés. Elle réunit aussi les notions et les grands arrêts à connaître.

Dans la même matière, ma fiche sur l'arrêt Fruehauf porte sur l'intérêt social, et celle sur l'arrêt Iron Mountain explique ce que devient la responsabilité pénale d'une société absorbée lors d'une fusion.

La critique doctrinale

La solution divise encore les auteurs, et le principal reproche porte sur le critère de l'objet lui-même.

Dans une étude consacrée au sujet, Renaud Mortier observe que ce raisonnement fondé sur l'objet prive souvent l'article 1844-1 de son effet. En pratique, un associé peut en effet être mis à l'abri des pertes, ce que le texte voulait justement empêcher.

Il relève aussi que la réserve de fraude permet toujours d'écarter une clause montée pour contourner la loi. Selon lui, c'est donc cette réserve qui protège les associés contre les abus, bien plus que le critère de l'objet.

La solution a de plus opposé deux chambres de la Cour de cassation. Pendant plusieurs années après Bowater, la première chambre civile a continué de raisonner à partir de l'effet de la clause, tandis que la chambre commerciale s'en tenait à son objet.

Les auteurs d'une chronique de droit des sociétés, Deboissy, Wicker, Valiergue, Pagnucco et Raffray, relèvent ainsi que cette divergence a créé une réelle insécurité pour les praticiens. En effet, selon la chambre saisie, un avocat ne savait pas toujours quel critère le juge appliquerait au montage de son client.

D'autres auteurs saluent malgré tout la solution pour son utilité pratique, car elle protège des montages financiers très répandus, notamment le portage et le capital-investissement. Dans ces opérations, l'investisseur accepte souvent de mettre son argent parce qu'un prix de sortie lui est garanti.

Sans le critère de l'objet, ces promesses auraient risqué d'être écartées comme léonines, et les investisseurs auraient perdu la garantie qui leur donne envie d'investir. C'est pourquoi une partie de la doctrine juge ce critère nécessaire au financement des entreprises.

Comment utiliser cet arrêt dans une copie

Dans un cas pratique. Tu cites Bowater dès qu'un énoncé décrit une promesse de rachat ou de vente de titres entre associés, assortie d'un prix minimum ou d'un prix fixé à l'avance.

Tu vérifies d'abord ce que la convention organise. Elle peut organiser une vente de titres, ou bien le partage des bénéfices et des pertes entre associés.

Tu regardes ensuite si le bénéficiaire de la promesse garde un risque réel, par exemple parce qu'il peut lever l'option seulement pendant une fenêtre de tir limitée. Enfin, tu écartes la clause léonine si l'objet de la convention reste la vente de droits sociaux et qu'aucune fraude n'apparaît.

Dans une dissertation sur la protection de l'associé. Tu peux comparer cet arrêt à l'article 1844-1 lui-même, qui oblige chaque associé à prendre sa part des pertes. Tu peux aussi le comparer à la jurisprudence sur l'abus de majorité, qui protège l'intérêt de la société contre une décision prise au détriment de certains associés.

Ces deux jurisprudences touchent à la liberté des associés dans des sens opposés. Bowater élargit cette liberté en réduisant le champ de l'interdiction légale, alors que l'abus de majorité la limite en sanctionnant un usage déloyal du pouvoir de décision.

Mes pages sur la fiche d'arrêt et sur le commentaire d'arrêt détaillent toute la méthode.

Les erreurs à éviter avec l'arrêt Bowater

• Vérifier chaque promesse à prix garanti avant de la dire valable. Bowater donne un critère, l'objet de la convention, que tu appliques au cas de l'énoncé. Une promesse montée par fraude reste en revanche interdite. De plus, dans certains montages, les arrêts rendus après Bowater exigent que le bénéficiaire garde un aléa réel, c'est-à-dire un risque de perte.
• Distinguer le critère de l'objet de l'ancien critère de la place de la clause. Avant Bowater, la Cour regardait si la clause figurait dans les statuts ou dans un acte séparé, comme dans l'arrêt du 15 juin 1982. Bowater abandonne ce critère de forme, si bien que le juge regarde désormais ce que la convention organise, quel que soit l'endroit où elle est écrite.
• Mentionner la divergence entre chambres. La première chambre civile a longtemps raisonné à partir de l'effet de la clause, avant de rejoindre la chambre commerciale sur l'exigence d'un aléa réel. Dans ta copie, tu montres donc que le critère de l'objet a mis du temps à s'imposer dans toute la Cour de cassation.
• Définir le « pacte social » dans ta copie. L'article 1844-1 interdit seulement la clause qui porte atteinte au pacte social, c'est-à-dire au partage des bénéfices et des pertes entre associés. Une clause qui organise seulement la sortie d'un associé, par la vente de ses titres, reste en dehors de ce pacte.

Questions fréquentes