La clause pénale en droit des contrats, l'article 1231-5

L'essentiel avant tout

La clause pénale est une clause que les parties insèrent dans leur contrat au moment de la signature. Elle fixe d'avance l'indemnité que le débiteur devra payer s'il n'exécute pas son obligation, s'il l'exécute en partie ou s'il l'exécute en retard.

Les parties prévoient ainsi le risque d'inexécution et se mettent d'accord sur la réparation avant que le problème survienne. Elles n'ont donc pas besoin d'un juge pour la chiffrer.

Dans la responsabilité contractuelle ordinaire, le créancier doit au contraire prouver son préjudice et en établir le montant. Avec la clause pénale, le montant figure déjà dans le contrat.

Le créancier constate l'inexécution et réclame la somme prévue. Tu rencontres cette clause dans les contrats commerciaux et les baux, mais aussi dans les contrats de prestation de services, et en général dès qu'un délai ou une obligation précise est en jeu.

Le texte de l'article 1231-5 du Code civil

Avant la réforme de 2016, la clause pénale relevait des anciens articles 1226 à 1233 et 1152 du Code civil. L'ordonnance du 10 février 2016 a regroupé ces règles dans un seul article, l'article 1231-5, qui reprend l'essentiel de l'ancien régime.

Cet article contient tout le régime de la clause pénale, et tu reproduis sa structure dans ta copie :

• l'alinéa 1 pose le principe du forfait ;
• l'alinéa 2 permet au juge de réviser un montant manifestement excessif ou dérisoire ;
• l'alinéa 3 prévoit la révision en cas d'exécution partielle ;
• l'alinéa 4 interdit aux parties d'écarter ces deux pouvoirs du juge ;
• l'alinéa 5 exige une mise en demeure.

Une double nature, forfait de dommages-intérêts et peine privée

La clause pénale combine deux mécanismes juridiques différents. La doctrine, c'est-à-dire les auteurs qui commentent le droit, lui reconnaît donc unanimement une nature double.

La fonction réparatrice, un forfait de dommages-intérêts

D'un côté, la clause pénale fonctionne comme un forfait de dommages-intérêts. Les parties ont évalué d'avance l'indemnité à payer en cas d'inexécution, et cette indemnité fixée par le contrat remplace celle que fixerait le juge. Le créancier n'a donc pas à prouver son préjudice ni à en établir le montant devant un tribunal, puisque la somme prévue dans le contrat s'applique directement.

La fonction comminatoire, une peine privée

De l'autre, la clause pénale ressemble à une peine privée. Son montant peut être fixé bien au-dessus du préjudice réel que causerait l'inexécution, justement pour inciter le débiteur à tenir ses engagements.

Une clause pénale élevée représente en effet une pression financière, qui doit pousser le débiteur à s'exécuter de lui-même. En droit, cette fonction dissuasive s'appelle la fonction comminatoire, c'est-à-dire intimidante.

Cette double nature a une conséquence directe en cas pratique. La clause pénale est due dès qu'il y a inexécution, sans que le créancier ait à prouver qu'il a réellement subi un dommage.

Un entrepreneur qui n'a pas livré dans les délais prévus devra donc payer la pénalité, même si son client n'a finalement subi aucun préjudice. La Cour de cassation l'a jugé expressément dans un arrêt du 12 janvier 1994 (Cass. 3e civ., n° 91-19.540).

Les deux conditions pour appliquer la clause pénale

Une inexécution imputable au débiteur

La clause pénale se déclenche dès que le débiteur n'a pas exécuté l'obligation visée par le contrat. L'inexécution peut être totale, quand il n'a rien fait, ou partielle, quand il a exécuté seulement une partie de sa prestation. Enfin, elle peut être tardive, quand il a exécuté après le délai. Dans tous les cas, elle doit toutefois être imputable au débiteur.

L'inexécution est imputable au débiteur quand aucune cause extérieure ne l'a empêché d'exécuter. Si une force majeure a rendu l'exécution impossible, la clause pénale ne s'applique donc en principe pas (Cass. req., 3 déc. 1890), sauf si le contrat prévoit expressément le contraire.

Tu vérifies ce point à chaque fois. Si le cas pratique mentionne un événement extérieur exceptionnel, tu te demandes d'abord s'il s'agit d'une force majeure au sens de l'article 1218, avant d'appliquer la clause pénale.

Le contrat doit aussi avoir défini précisément ce qui déclenche la clause, par exemple le non-respect d'une obligation, un retard ou une non-conformité. La clause joue seulement pour les manquements que les parties ont prévus par écrit.

La mise en demeure préalable (sauf inexécution définitive)

Avant de réclamer la pénalité, le créancier doit mettre le débiteur en demeure. La mise en demeure est l'acte par lequel le créancier exige officiellement que le débiteur s'exécute.

D'après l'article 1344 du Code civil, elle prend la forme d'une sommation, c'est-à-dire un acte délivré par un commissaire de justice, ou de tout acte qui interpelle suffisamment le débiteur, comme une lettre claire. En pratique, elle lui laisse en général un délai pour s'exécuter.

La mise en demeure donne en effet au débiteur une dernière chance de régulariser la situation avant que la pénalité soit due. S'il n'a reçu aucune mise en demeure, il peut donc s'en servir pour se défendre contre la demande de pénalité.

Le créancier est dispensé de mise en demeure dans un seul cas, quand l'inexécution est définitive, c'est-à-dire quand le débiteur ne peut manifestement plus s'exécuter du tout.

Prenons un prestataire qui devait remettre un rapport avant une date limite, passée depuis trois mois. Il ne peut plus rattraper son retard, donc une mise en demeure ne servirait à rien, et le créancier peut réclamer la pénalité directement.

Le caractère forfaitaire et l'interdiction de cumul

La clause pénale repose sur le forfait. D'après l'article 1231-5 al. 1, le créancier ne peut pas demander plus que la somme prévue, et le débiteur ne peut pas payer moins, quel que soit le préjudice réellement subi.

En pratique, deux situations peuvent se présenter dans ta copie.

• Si le préjudice réel est inférieur au montant de la clause, le créancier touche quand même la somme prévue, donc plus que son dommage réel. Il en profite quand il a bien négocié la clause.
• Si le préjudice réel est supérieur au montant de la clause, le créancier reste limité à ce qu'il a accepté dans le contrat. Il peut obtenir davantage seulement par une révision du juge.

Le créancier qui touche la pénalité prévue au contrat ne peut pas non plus obtenir, en plus, des dommages-intérêts pour le même dommage.

La Cour de cassation admet une seule exception, quand le créancier demande réparation d'un autre préjudice que celui couvert par la clause (Cass. com., 20 mai 1997, n° 95-12.392).

La révision judiciaire, l'exception au forfait

Le forfait a une limite importante, introduite par la loi du 9 juillet 1975 et aujourd'hui inscrite à l'alinéa 2 de l'article 1231-5. Le juge peut réviser le montant de la clause pénale si ce montant est manifestement excessif ou manifestement dérisoire.

Tout repose sur le mot « manifestement ». Le juge intervient seulement si l'écart entre le préjudice réel et le montant de la clause saute aux yeux.

Une clause un peu supérieure au préjudice réel ne justifie donc pas de révision. Il faut un déséquilibre visible immédiatement, par rapport au dommage réellement subi par le créancier.

Ce que le juge peut faire, et ses limites

Le juge peut agir d'office, c'est-à-dire sans que les parties le lui demandent. Il peut augmenter le montant si la clause est dérisoire, ou le réduire si elle est excessive.

Son pouvoir a pourtant des limites précises. Il juge le caractère excessif ou dérisoire par rapport au préjudice réellement subi par le créancier.

Il laisse donc de côté le comportement du débiteur (Cass. com., 11 févr. 1997, n° 95-10.851) et sa situation financière (Cass. 1re civ., 14 nov. 1995, n° 94-04.008).

Enfin, quand il réduit le montant, il ne peut pas descendre en dessous du préjudice réellement subi par le créancier (Cass. 1re civ., 24 juill. 1978, n° 77-11.170). Si le préjudice existe, le créancier garde ainsi toujours une indemnisation.

La révision en cas d'exécution partielle

L'alinéa 3 de l'article 1231-5 prévoit une règle spécifique quand le débiteur a exécuté une partie de son obligation. Dans ce cas, le juge peut réduire la pénalité à proportion de l'intérêt que l'exécution partielle a procuré au créancier.

Prenons un prestataire qui a accompli 70 % de sa mission, et supposons que ce travail apporte au créancier 70 % de ce qu'il attendait. Le juge peut alors décider de lui faire payer seulement 30 % de la pénalité, en tenant compte de ce que le créancier a quand même reçu.

Cette révision se distingue de celle prévue pour une clause manifestement excessive. Le juge peut en effet l'appliquer dès que l'exécution est partielle, sans qu'il faille prouver que le montant est excessif en lui-même.

Comment utiliser la clause pénale en cas pratique

Dans ta copie, le raisonnement suit quatre étapes.

Première étape, repérer la clause dans les faits. Le contrat prévoit une somme à payer en cas de retard ou d'inexécution. Tu qualifies cette clause de clause pénale, tu cites l'article 1231-5 et tu rappelles brièvement son régime.

Deuxième étape, constater l'inexécution. Tu cherches si le débiteur n'a rien exécuté, s'il a exécuté en partie ou s'il a exécuté en retard. Tu vérifies aussi que l'inexécution lui est imputable, donc qu'aucune force majeure ni autre cause extérieure ne l'exonère.

Si l'exécution est seulement partielle, tu envisages en plus la réduction proportionnelle de l'article 1231-5 al. 3.

Troisième étape, vérifier la mise en demeure. Si le créancier a envoyé une mise en demeure, les pénalités sont dues. S'il ne l'a pas fait, elles ne sont pas encore dues, sauf si l'inexécution est définitive, puisqu'une mise en demeure ne servirait alors à rien.

Quatrième étape, appliquer le montant forfaitaire et discuter la révision. Tu en déduis que le créancier a droit à la somme prévue dans le contrat, que son préjudice réel soit plus élevé ou plus faible.

Tu te demandes ensuite si le juge pourrait réviser ce montant, parce qu'il serait manifestement excessif ou dérisoire au vu du préjudice réel. Si les faits ne disent rien de clair sur ce préjudice, tu envisages les deux hypothèses l'une après l'autre.

Ma page sur la méthode du cas pratique détaille tout ce raisonnement.

Les erreurs à éviter

• Exiger la preuve d'un préjudice pour appliquer la clause. En effet, la clause pénale est due dès l'inexécution, même si le créancier n'a subi aucun dommage. Contrairement à la responsabilité contractuelle ordinaire, tu n'as donc aucun préjudice à prouver. C'est la confusion que je vois le plus souvent dans les copies.
• Oublier la mise en demeure. Les pénalités sont dues seulement si le créancier a mis le débiteur en demeure, sauf quand l'inexécution est définitive. Je vois souvent des étudiants sauter cette étape et appliquer la clause directement.
• Croire que le juge peut toujours réviser le montant. La révision reste exceptionnelle, puisqu'elle suppose un montant manifestement excessif ou dérisoire. Si la clause est seulement un peu élevée ou un peu faible par rapport au préjudice réel, le juge laisse le montant tel quel.
• Cumuler la clause pénale avec des dommages-intérêts pour le même dommage. La clause pénale remplace l'évaluation du juge pour le préjudice qu'elle couvre. Le cumul est donc possible seulement pour un autre préjudice.
• Traiter l'inexécution partielle comme une inexécution totale. Quand le débiteur a exécuté une partie de sa prestation, le juge peut réduire la pénalité en proportion, selon l'alinéa 3 de l'article 1231-5. Si tu oublies cette hypothèse, ta réponse sur les conséquences de l'inexécution reste incomplète.

D'autres mécanismes du droit des contrats ont chacun leur article, qui suit le même raisonnement étape par étape. C'est le cas de la force majeure de l'article 1218 et de l'exception d'inexécution de l'article 1219, deux règles qui jouent aussi quand un contrat n'est pas exécuté. La distinction entre obligation de moyen et de résultat dit ce que le débiteur devait faire, et les vices du consentement touchent, eux, à la formation du contrat.

Questions fréquentes