Le privilège du vendeur de fonds de commerce, le mécanisme expliqué simplement
Le privilège du vendeur de fonds de commerce, prévu à l'article L141-5 du Code de commerce, est une sûreté prévue par la loi. Il permet au vendeur impayé d'être payé avant les autres créanciers sur le prix du fonds vendu. Il suppose un acte enregistré et une inscription au greffe dans les trente jours de la vente. Depuis 2023, un vendeur qui oublie cette inscription garde son privilège, mais il ne peut plus l'opposer aux tiers.
Pourquoi le vendeur d'un fonds a besoin d'une sûreté sur son propre bien
Les cours de droit commercial citent souvent ce mécanisme sans le détailler. Il repose pourtant sur une idée simple, protéger celui qui a livré un bien sans avoir encore touché tout son prix.
La plupart des ventes de fonds de commerce ne se paient pas comptant. L'acheteur emprunte souvent une partie de la somme, ou le vendeur accepte d'être payé en plusieurs fois pour faciliter la vente. Le vendeur livre alors son fonds avant d'avoir reçu tout son prix, comme un banquier qui fait crédit à son client. La loi lui donne en échange une garantie adaptée, prévue à l'article L141-5 du Code de commerce. D'après ce texte, le privilège du vendeur existe seulement si la vente a été constatée par un acte authentique ou sous seing privé, dûment enregistré. Sans cet écrit enregistré, aucun privilège ne peut donc naître, puisque cette sûreté se prouve toujours par l'acte lui-même.
Une fois cette condition remplie, le privilège porte seulement sur les éléments désignés dans l'acte de vente et dans l'inscription. Si l'acte ne les désigne pas précisément, la loi le limite à l'enseigne, au nom commercial et au droit au bail, ainsi qu'à la clientèle et à l'achalandage, c'est-à-dire aux éléments incorporels qui font la valeur du fonds. Le matériel et les marchandises restent donc en dehors, sauf mention contraire.
C'est pourquoi l'acte de vente doit ventiler le prix, autrement dit répartir la somme globale entre les éléments incorporels, le matériel et les marchandises. Prenons un fonds vendu 300 000 euros. Si l'acte attribue 220 000 euros aux éléments incorporels, 50 000 euros au matériel et 30 000 euros aux marchandises, le vendeur sait sur quelle part son privilège jouera en cas d'impayé. Une ventilation absente ou artificielle réduit donc d'autant sa garantie. Elle expose en plus les parties à un redressement fiscal, puisque cette répartition sert aussi à calculer les droits d'enregistrement.
Le privilège du vendeur de fonds de commerce lui permet d'être payé en priorité sur le prix. Il exige un écrit enregistré, et il porte seulement sur les éléments désignés dans l'acte et l'inscription, en général les éléments incorporels comme le nom commercial, le droit au bail ou la clientèle. Sans ventilation du prix, cette garantie se réduit fortement.
L'inscription au greffe sous 30 jours, la condition qui fait toute la force du privilège
L'écrit enregistré doit être complété par une inscription. C'est elle qui permet au privilège de prendre effet rétroactivement, et c'est son effet le plus utile.
Le vendeur doit inscrire son privilège sur un registre tenu au greffe du tribunal de commerce, dans les trente jours qui suivent la date de l'acte. Cette inscription rend le privilège opposable aux tiers. De plus, si elle intervient dans ce délai, elle prend rang rétroactivement au jour de la vente. Le privilège passe alors devant toute inscription prise dans le même délai par un créancier de l'acquéreur, par exemple un nantissement que l'acquéreur aurait consenti à son banquier juste après avoir pris possession du fonds. Un vendeur qui inscrit à temps est donc traité comme s'il avait son rang dès le jour de la signature.
La réforme des sûretés a aussi changé le greffe compétent pour cette inscription, et beaucoup d'étudiants répètent encore l'ancienne règle. Avant la réforme, l'inscription se faisait au greffe du lieu où le fonds est exploité. Depuis, elle se fait au greffe du tribunal du lieu où l'acquéreur est immatriculé, ou au tribunal de Paris quand le siège se trouve à l'étranger. Le fonds peut donc être exploité à Marseille alors que l'inscription se fait à Lyon, si c'est là que l'acquéreur est immatriculé.
Le privilège du vendeur donne donc un droit de préférence, c'est-à-dire le droit d'être payé avant les autres créanciers sur le prix, et un droit de suite. Ce droit de suite lui permet d'exercer son privilège sur le fonds, quelle que soit la personne qui le possède, tant que sa créance reste exigible. Si l'acquéreur revend le fonds à un tiers avant d'avoir payé le vendeur d'origine, celui-ci peut donc faire valoir son privilège contre ce nouveau propriétaire, comme s'il n'y avait pas eu de revente.
Cette rétroactivité explique aussi la précaution que prend tout banquier avant de financer un commerçant. Avant d'accorder un crédit garanti par un nantissement sur le fonds, il consulte le greffe pour savoir si un privilège de vendeur ou un autre nantissement porte déjà sur ce fonds. S'il trouve une inscription antérieure, il sait qu'il passera après elle. Il adapte alors sa décision, en refusant le crédit ou en exigeant une garantie supplémentaire.
Ce qui a changé au 1er janvier 2023, de la nullité à l'inopposabilité
C'est le point d'actualité le plus important de cette page, et certains cours rédigés avant 2021 le présentent encore selon l'ancienne règle. La réforme touche seulement la sanction de l'oubli d'inscription, et le privilège lui-même existe toujours.
Avant l'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021, entrée en vigueur le 1er janvier 2023, l'absence d'inscription du privilège dans les trente jours entraînait sa nullité. Un vendeur qui laissait passer ce délai perdait donc sa sûreté, comme si elle n'avait jamais existé.
La réforme a assoupli cette sanction, tout en gardant un intérêt au délai. Depuis le 1er janvier 2023, le défaut d'inscription dans les trente jours entraîne l'inopposabilité aux tiers. Le privilège continue donc d'exister entre le vendeur et l'acquéreur, et il produit ses effets entre eux. En revanche, il ne peut plus être opposé aux tiers qui n'en connaissaient pas l'existence, en particulier les autres créanciers inscrits ou le liquidateur judiciaire de l'acquéreur. Un vendeur qui a oublié l'inscription garde ainsi sa créance et sa priorité face à l'acquéreur. Face aux tiers, il devient en revanche un simple créancier chirographaire, sans aucune priorité. Les correcteurs vérifient presque toujours que tu distingues ces deux situations.
Prenons une boulangerie vendue 180 000 euros, dont 60 000 euros payés comptant et 120 000 euros payables en deux ans. Le vendeur oublie l'inscription et s'en aperçoit après le délai de trente jours. S'il agit contre l'acquéreur lui-même pour obtenir le reste du prix, son privilège joue toujours, et il peut être payé en priorité, parce que la sanction touche seulement l'opposabilité aux tiers. Supposons en revanche que l'acquéreur revende le fonds à un tiers, ou qu'un autre créancier inscrive un nantissement pendant ce délai. Le vendeur ne pourra alors plus leur opposer son privilège, et il perdra sa priorité face à eux.
L'action résolutoire, l'autre arme du vendeur impayé
Le privilège permet d'être payé sur le prix. L'action résolutoire, elle, efface la vente et rend le fonds à son ancien propriétaire.
L'article L141-6 du Code de commerce renvoie à l'article 1654 du Code civil, le texte général qui permet à tout vendeur impayé de demander la résolution de la vente. Le vendeur d'un fonds récupère alors la propriété de son bien, au lieu d'avoir seulement une priorité sur le prix. Cette action va donc plus loin que le privilège, puisqu'elle rend au vendeur la propriété du fonds.
En échange, elle obéit à une condition de forme stricte, qui protège les tiers. Pour produire effet à leur égard, l'action résolutoire doit avoir été mentionnée et expressément réservée dans l'inscription du privilège au greffe. Le vendeur qui veut pouvoir reprendre son fonds doit donc l'annoncer dès cette inscription. Sinon, il ne pourra pas opposer l'action aux tiers, même s'il n'a toujours pas été payé.
Au moment d'agir, le vendeur doit donc choisir. S'il préfère être payé, il fait jouer son privilège pour être payé en priorité sur le prix du fonds, même si ce fonds est revendu ou saisi. S'il préfère récupérer son bien, il exerce l'action résolutoire pour effacer la vente. Il choisit une seule de ces deux voies, et le tableau ci-dessous compare les deux mécanismes.
| Critère | Privilège du vendeur | Action résolutoire |
|---|---|---|
| But | Être payé en priorité sur le prix du fonds | Reprendre la propriété du fonds vendu |
| Texte | Article L141-5 et suivants du Code de commerce | Article L141-6 du Code de commerce et article 1654 du Code civil |
| Condition clé | Écrit enregistré et inscription au greffe sous 30 jours | Mention expressément réservée dans l'inscription du privilège |
| Effet | Un rang de créancier sur le prix | Anéantissement rétroactif de la vente |
| Limite | Éléments désignés dans la vente et l'inscription | S'éteint avec le privilège, mêmes éléments |
La publicité de la vente, pour protéger les créanciers du vendeur
Le privilège protège le vendeur contre l'acquéreur. Un autre mécanisme protège cette fois les créanciers du vendeur, qui craignent qu'il parte avec le prix de vente sans les payer.
Un commerçant très endetté pourrait vendre son fonds, encaisser le prix, puis disparaître sans payer ses propres créanciers. Pour l'en empêcher, la loi bloque le prix pendant un temps. Elle impose d'abord une double publicité. La vente est annoncée dans un journal d'annonces légales du département où le fonds est exploité, puis au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales, le BODACC. L'acquéreur doit faire ces deux publications dans les quinze jours de l'acte de vente.
Cette double publicité fait courir un délai pour les créanciers du vendeur. Ils disposent en effet de dix jours à compter de la dernière publication pour s'opposer au paiement du prix au vendeur. Tant que ce délai court et que les oppositions ne sont pas levées, le prix est bloqué. Il est confié à un séquestre, le plus souvent l'avocat ou le notaire qui a rédigé l'acte, qui le conserve puis le répartit une fois les créanciers payés.
Cette règle protège aussi l'acquéreur. Si l'acheteur paie directement le vendeur avant la fin de ce délai et le règlement des oppositions, ce paiement ne compte pas face aux créanciers qui s'y étaient opposés. L'acquéreur risque alors de payer une seconde fois, aux créanciers eux-mêmes. Le séquestre du prix protège donc l'acheteur autant que les créanciers.
La surenchère du sixième, supprimée depuis 2015
Beaucoup de fiches encore en circulation présentent ce recours comme toujours applicable. Il a pourtant été supprimé il y a dix ans, et tu dois vérifier la date de tes sources sur ce point.
Autrefois, un créancier du vendeur qui trouvait le prix de vente trop bas pouvait faire remettre le fonds aux enchères, en s'engageant à offrir un sixième de plus que le prix des éléments incorporels. Ce recours, la surenchère du sixième, figurait à l'article L141-19 du Code de commerce. Il servait contre un vendeur de mauvaise foi qui se serait entendu avec un acquéreur complaisant pour afficher un prix très bas, au détriment de ses propres créanciers.
La loi Macron n° 2015-990 du 6 août 2015 a supprimé ce mécanisme, pour simplifier le droit des fonds de commerce. L'article L141-19 existe toujours dans le Code de commerce, mais son contenu a changé. Il organise désormais seulement la consultation de l'acte de vente par les créanciers opposants ou inscrits, sans leur donner de droit de surenchère. Depuis le 8 août 2015, les créanciers du vendeur disposent donc seulement du droit d'opposition vu plus haut pour se protéger contre un prix trop bas.
Ce mécanisme disparu est différent de la surenchère du dixième, qui vise une autre situation, la purge des inscriptions à l'initiative de l'acquéreur lui-même, avec ses propres conditions. Si un sujet porte sur un recours des créanciers contre un prix trop bas, la réponse à jour se limite donc au droit d'opposition et au séquestre.
Le concours avec le nantissement du fonds, qui est payé en premier
Le vendeur est rarement le seul créancier garanti sur un fonds de commerce. Le banquier qui a financé l'achat a souvent, lui aussi, une sûreté sur ce même bien, le nantissement.
Le vendeur du fonds, qui garantit son prix par son privilège, entre donc souvent en concurrence avec le créancier nanti. Pour les départager, on applique la même règle que pour toute inscription, et cette règle est purement chronologique. Entre le privilège du vendeur et un nantissement consenti par l'acquéreur, c'est la garantie inscrite en premier au greffe qui passe devant. En pratique, le vendeur passe le plus souvent avant le créancier nanti, parce que son privilège est inscrit dès la vente, donc en général avant le nantissement que l'acquéreur consent ensuite à son banquier.
Quand plusieurs nantissements portent sur le même fonds, ils se classent aussi selon leur date d'inscription, le plus ancien passant avant le plus récent. Une fois le vendeur et les créanciers nantis payés selon leur rang, le reste du prix va aux créanciers chirographaires, ceux qui n'ont aucune sûreté. En pratique, il ne leur reste souvent presque rien. En cas pratique, une garantie inscrite tôt sur un fonds de commerce protège donc bien mieux un créancier que le seul droit commun.
La solidarité fiscale de l'acquéreur, une dernière protection pour le Trésor
L'administration fiscale surveille elle aussi la vente du fonds. Elle bénéficie d'un mécanisme différent du privilège et du droit d'opposition, qui répond pourtant à la même logique de protection.
L'article 1684 du Code général des impôts rend l'acquéreur d'un fonds solidairement responsable, avec le vendeur, de l'impôt sur les bénéfices réalisés par le vendeur pendant l'année ou l'exercice de la cession, jusqu'au jour de la vente. Il en va de même pour les bénéfices de l'exercice précédent qui n'ont pas encore été déclarés à cette date. Cette solidarité a deux limites, qui protègent l'acquéreur. Elle est d'abord plafonnée au prix du fonds quand la cession a eu lieu à titre onéreux, si bien que l'acquéreur ne peut jamais être poursuivi au-delà de ce qu'il a payé. Elle est ensuite limitée dans le temps. L'administration peut poursuivre l'acquéreur pendant quatre-vingt-dix jours à compter de la déclaration de cessation d'activité du vendeur, et ce délai tombe à trente jours si le vendeur a respecté ses obligations déclaratives jusqu'au dernier jour du mois précédant la vente.
C'est pourquoi le séquestre du prix, vu à propos du droit d'opposition, garde souvent la somme plus longtemps que le simple règlement des oppositions des créanciers privés. En pratique, il attend que l'administration fiscale donne son accord, pour éviter à l'acquéreur de payer deux fois, une fois au vendeur ou à ses créanciers, puis une autre fois au Trésor.
Les erreurs à éviter
- Citer encore l'article L141-1 et ses mentions obligatoires. La loi Soilihi du 19 juillet 2019 a abrogé cet article. Depuis le 21 juillet 2019, l'acte de vente d'un fonds ne doit plus contenir de mentions imposées à peine de nullité, et il suit le droit commun de la vente.
- Confondre nullité et inopposabilité pour le défaut d'inscription. Depuis le 1er janvier 2023, un privilège non inscrit dans les trente jours reste valable entre les parties. Il devient seulement inopposable aux tiers, et le vendeur garde donc sa priorité face à l'acquéreur.
- Croire que la surenchère du sixième existe toujours. La loi Macron de 2015 l'a supprimée, et la citer comme une règle en vigueur montre au correcteur que ta source est dépassée.
- Oublier la mention réservée pour l'action résolutoire. Sans cette mention expresse dans l'inscription du privilège, l'action résolutoire ne peut pas être opposée aux tiers, même si le vendeur n'a toujours pas été payé.
Le droit de rétention protège lui aussi un créancier impayé, mais parce qu'il détient le bien, et la comparaison aide à comprendre le privilège. Si l'acquéreur du fonds rencontre ensuite des difficultés, ce sont les règles sur le redressement et la liquidation judiciaire qui fixent le sort du vendeur encore impayé face aux autres créanciers. Pour réviser tout le chapitre du fonds de commerce, avec les articles et les arrêts à retenir, tu peux lire la fiche de révision de droit commercial L3.
Questions fréquentes sur le privilège du vendeur de fonds de commerce
Qu'est-ce que le privilège du vendeur de fonds de commerce ?
Que se passe-t-il si le vendeur n'inscrit pas son privilège dans les 30 jours ?
Le vendeur impayé peut-il reprendre son fonds plutôt que d'être payé ?
Le privilège du vendeur prime-t-il toujours le nantissement du fonds ?
Tout le programme de droit commercial, au-delà du privilège du vendeur.
Ma fiche de droit commercial L3 reprend tout le chapitre du fonds de commerce, sa vente, son nantissement, sa location-gérance, avec les articles et les arrêts à connaître pour ton semestre.
Voir la fiche de droit commercialOù se range ce mécanisme dans le programme
Le privilège du vendeur de fonds de commerce fait partie du chapitre sur la vente du fonds, en droit commercial de L3. Pour aller plus loin, tu peux lire les pages suivantes.