L'arrêt du 27 mars 1963 sur la clientèle expliqué simplement

L'essentiel en une phrase

La chambre commerciale de la Cour de cassation juge, le 27 mars 1963 (pourvoi n° 60-11.285), qu'une vente de fonds de commerce reste valable même si l'acte exclut par écrit la clientèle et l'achalandage, dès lors que les circonstances réelles de l'exploitation démontrent qu'une clientèle existe malgré cette clause. Cet arrêt est la référence que toute la doctrine cite pour la formule selon laquelle la clientèle est l'élément essentiel du fonds de commerce.

Retiens l'idée derrière la date. Un contrat peut dire ce qu'il veut sur le papier. Il ne fait pas disparaître une réalité économique. Si des clients continuent, dans les faits, à fréquenter un commerce, la clientèle existe, et la clause qui prétend le contraire n'y change rien. Un correcteur attend cette leçon de toi, plus que la date elle-même.

Les faits, un bar-restaurant vendu sans clientèle sur le papier

Un bail commercial est consenti à un certain Pons en 1941, sur des locaux à usage commercial situés à Marseille, en plein centre-ville, à proximité du grand théâtre. La guerre interrompt l'exploitation. Un sinistre détruit les locaux en 1944, et le bail reste suspendu jusqu'à la reconstruction de l'immeuble. L'exploitation reprend en juin 1956.

Le 26 juillet 1956, Pons cède son fonds, exploité sous le nom « Restaurant du Grand Théâtre », à des acquéreurs. L'acte de cession contient une clause étonnante. Il exclut expressément l'achalandage et la clientèle, en précisant qu'ils n'existent pas, et il exclut aussi le matériel et les marchandises. Pons se réserve seulement le droit à l'indemnité de dommages de guerre. Le même jour, deux éléments viennent pourtant contredire cette clause dans les faits. La licence de débit de boissons, un élément très recherché pour un bar-restaurant, est transmise aux acquéreurs en même temps que le fonds, et Pons s'interdit d'exploiter un commerce similaire dans un rayon de 500 mètres pendant cinq ans. Il se fait aussi radier du registre du commerce ce jour-là.

Cette clause, contraire à toute logique commerciale, s'explique par le bail lui-même. Il liait Pons à ses bailleurs, deux propriétaires nommés Ferra et un autre, et il interdisait la cession du seul droit au bail sans leur accord, tout en autorisant une vraie vente de fonds de commerce. En écrivant noir sur blanc que la clientèle n'existait pas, la cession ressemblait donc moins à une vente de fonds qu'à une cession déguisée du seul droit au bail, la cession que le contrat interdisait pourtant.

La procédure

Une clause qui exclut la clientèle empêche-t-elle la vente d'un fonds de commerce ?

Non, pas nécessairement. La Cour de cassation répond ainsi au pourvoi des bailleurs, qui reprochaient à l'arrêt d'Aix d'avoir retenu une vente de fonds de commerce alors que les principaux éléments du fonds, l'achalandage et la clientèle, étaient exclus de la vente par l'acte lui-même. Leur argument tient en une phrase, « la clientèle représente l'élément essentiel du fonds de commerce, qui ne peut exister sans elle ». Puisqu'un acte qui exclut la clientèle prive le fonds de son élément essentiel, il ne peut pas s'agir d'une vraie vente de fonds. Il restait à savoir si une clause contractuelle suffisait, à elle seule, à faire disparaître juridiquement une clientèle qui continuait d'exister dans les faits.

La solution de la Cour de cassation

La Cour de cassation rejette le pourvoi des bailleurs. Elle approuve la cour d'appel d'avoir jugé, au vu des circonstances, qu'une véritable vente de fonds de commerce avait bien eu lieu.

Pour arriver à cette conclusion, la Cour reprend un à un les indices retenus par les juges du fond. Les circonstances de guerre expliquent que l'exploitation du fonds, liée au sort du bail, a été en quelque sorte mise en suspens avec lui, sans jamais disparaître pour de bon. La situation en plein centre-ville, à proximité du grand théâtre, impliquait déjà la persistance d'une clientèle, d'autant plus qu'il s'agissait d'un bar-restaurant, un commerce qui vit justement de sa fréquentation. La licence de débit de boissons, élément très recherché dans ce secteur, avait été cédée aux acquéreurs en même temps que le fonds. Pons s'était interdit d'exploiter un commerce similaire dans un rayon de 500 mètres pendant cinq ans, et s'était fait radier du registre du commerce le jour même de la cession. Aucun de ces faits n'aurait de sens si le vendeur avait réellement cédé un local vide de toute clientèle.

Le sens, une phrase du pourvoi jamais démentie

Voici un point que la plupart des fiches passent sous silence, et qui vaut la peine d'être compris avant de réciter la formule. La phrase « la clientèle représente l'élément essentiel du fonds de commerce, qui ne peut exister sans elle » appartient en réalité à l'exposé du moyen du pourvoi, c'est-à-dire à l'argument des bailleurs eux-mêmes tel que la Cour le résume avant d'y répondre, plutôt qu'aux motifs propres de la Cour de cassation.

Cette formule garde toute sa valeur. La Cour laisse le principe intact et rejette seulement la conclusion que les bailleurs en tiraient, à savoir qu'une clause d'exclusion suffit à faire disparaître le fonds. Or tout le raisonnement de la Cour, pour rejeter le pourvoi, consiste précisément à établir qu'une clientèle existait bel et bien en dépit de la clause. Un tel effort n'aurait aucun sens si la clientèle n'était pas, comme le disait le pourvoi lui-même, la condition d'existence du fonds. Cette cohérence entre la prémisse du pourvoi et le raisonnement de la Cour, jamais contredite, explique pourquoi la doctrine attribue sans réserve cette formule à l'arrêt du 27 mars 1963, même si elle provient, à l'origine, de l'argument de la partie qui perd le procès.

La portée, jusqu'à la clientèle du franchisé

L'arrêt du 27 mars 1963 fixe une exigence de fond. La clientèle doit être réelle et certaine pour qu'il y ait fonds de commerce, et aucune clause contraire ne peut effacer cette réalité si elle subsiste dans les faits. Mais la jurisprudence postérieure a dû répondre à une autre question, tout aussi pratique, celle du commerçant qui exerce dans la dépendance d'un tiers, à savoir un centre commercial, une compagnie pétrolière ou un franchiseur. Il restait à savoir si sa clientèle lui appartient en propre, ou si elle appartient à celui dont il dépend.

La chambre commerciale a d'abord répondu avec prudence, dans un arrêt du 27 février 1973 sur le gérant d'une station-service qui distribuait les carburants d'une compagnie pétrolière sous sa marque. Pendant longtemps, la jurisprudence a hésité à reconnaître une clientèle propre à un commerçant dont l'activité restait très encadrée par la marque qui attirait d'abord l'automobiliste. Cette hésitation a fini par se résoudre autour d'un nouveau critère, celui du risque. La troisième chambre civile juge, le 27 mars 2002, dans l'arrêt Trévisan rendu à propos d'un commerçant franchisé, que si une clientèle est attachée à la notoriété de la marque du franchiseur au plan national, la clientèle locale n'existe que par le fait des moyens mis en œuvre par le franchisé, à ses risques et périls, et qu'elle lui appartient donc en propre. Autrement dit, celui qui attire et fidélise une clientèle par sa propre activité, avec ses propres moyens et à ses risques, en devient le titulaire, même sous enseigne ou dans un ensemble commercial plus vaste.

Ces deux arrêts, espacés de près de quarante ans, retracent l'évolution complète de la matière. En 1963, il s'agissait de protéger la réalité économique contre une clause de façade. En 2002, il s'agit de protéger la réalité économique contre une dépendance de façade. Dans les deux cas, la même méthode l'emporte. Il faut chercher qui, dans les faits, attire réellement les clients, plutôt que de s'arrêter à ce que dit le contrat ou à qui porte l'enseigne.

La critique doctrinale

Cette jurisprudence, protectrice de la réalité économique, se heurte à une critique classique, celle de la sécurité juridique. En laissant aux juges du fond un pouvoir souverain d'appréciation sur l'existence réelle d'une clientèle, la Cour de cassation retire aux parties une bonne part de la maîtrise de leur propre acte. Un vendeur et un acquéreur qui rédigent, pour des raisons fiscales ou pour éviter le statut protecteur des baux commerciaux, une clause d'exclusion de clientèle, ne peuvent jamais être certains que cette clause produira l'effet recherché, puisqu'un juge pourra toujours la neutraliser en se fondant sur un faisceau d'indices de fait. Le juge protège ainsi la réalité économique, mais les parties perdent en prévisibilité contractuelle.

Une seconde ligne de critique, plus ancienne, porte sur la notion elle-même. La doctrine a longtemps débattu pour savoir si la clientèle et l'achalandage désignaient une seule et même réalité ou deux choses distinctes. La clientèle tient à la personne et au savoir-faire du commerçant, alors que l'achalandage tient seulement à l'emplacement et au passage. L'arrêt du 27 mars 1963 illustre d'ailleurs cette proximité, puisque la situation du local en plein centre-ville, près du grand théâtre, jouait autant en faveur de l'achalandage que de la clientèle au sens strict. En pratique, le droit positif a fini par absorber cette distinction sous le terme général de clientèle, ce qui simplifie la règle, mais au prix d'une nuance que l'arrêt de 1963 laisse deviner, sans jamais la trancher clairement.

Comment utiliser l'arrêt du 27 mars 1963 dans une copie

Dans un cas pratique de droit commercial, cet arrêt sert dès qu'un énoncé te présente un acte de cession qui exclut, en tout ou partie, la clientèle ou l'achalandage. Ta méthode doit être la même que celle de la Cour. Tu regardes toujours au-delà du texte de l'acte, et tu cherches dans les faits de l'énoncé les indices d'une clientèle réelle, à savoir la nature du commerce, sa localisation, les éléments incorporels réellement transmis et les engagements pris par le vendeur. Pour la méthode complète, regarde ma page sur le cas pratique.

Dans une dissertation sur le fonds de commerce ou sur la notion de clientèle, cet arrêt te sert de point d'ancrage historique, avant de le prolonger jusqu'à l'arrêt Trévisan de 2002 pour montrer que la jurisprudence a étendu la même logique de protection de la réalité économique aux commerçants en situation de dépendance. Tu montres ainsi une matière qui évolue, et non une règle restée identique depuis 1963.

Dans un commentaire d'arrêt, si tu commentes cette décision elle-même, la nuance entre le moyen du pourvoi et les motifs propres de la Cour, expliquée plus haut, est exactement le genre de précision qui distingue une copie fine d'une copie qui récite. Ma page sur la fiche d'arrêt détaille l'étape qui précède toujours le commentaire rédigé.

Les erreurs à éviter avec l'arrêt du 27 mars 1963

• Confondre la formation de jugement. L'arrêt est rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation, et non par une chambre civile ni par une juridiction du fond.
• Présenter la formule sur la clientèle comme un attendu de la Cour. Elle appartient au moyen du pourvoi. La Cour la reprend sans jamais la contester, mais elle reste attribuée aux bailleurs, jamais formulée en son nom propre. Nuance à connaître avant de la citer comme si elle sortait mot pour mot des motifs de la Cour.
• Croire qu'une clause d'exclusion de clientèle est toujours inefficace. L'issue dépend des circonstances de chaque espèce, laissées à l'appréciation souveraine des juges du fond, et non d'un automatisme.
• Oublier de distinguer clientèle et achalandage dans une copie qui viserait la mention. Le droit positif les traite aujourd'hui ensemble, mais connaître la distinction d'origine montre au correcteur une maîtrise plus fine de la matière.

Questions fréquentes