L'arrêt du 27 mars 1963 sur la clientèle expliqué simplement

L'essentiel en une phrase

Dans un arrêt du 27 mars 1963, rendu sur le pourvoi n° 60-11.285, la chambre commerciale de la Cour de cassation juge qu'une vente de fonds de commerce reste valable même si l'acte exclut par écrit la clientèle et l'achalandage, dès lors que les circonstances réelles de l'exploitation démontrent qu'une clientèle existe malgré cette clause.

Les auteurs citent d'ailleurs cet arrêt pour la formule selon laquelle la clientèle est l'élément essentiel du fonds de commerce.

Les parties peuvent écrire ce qu'elles veulent dans un contrat, mais le juge fait passer la réalité économique avant les mots de l'acte. Si des clients continuent de fréquenter un commerce, la clientèle existe donc, même si une clause affirme le contraire. En copie, le correcteur vérifie surtout que tu as compris cette idée, bien plus que la date.

Les faits, un bar-restaurant vendu sans clientèle sur le papier

En 1941, M. Pons prend à bail des locaux à usage commercial à Marseille, en plein centre-ville, près du Grand Théâtre. Ses bailleurs, c'est-à-dire les propriétaires qui lui louent les locaux, sont MM. Gisbert et Ferra. Le contrat de location contient une clause importante pour la suite. Il interdit à M. Pons de céder son seul droit au bail, autrement dit de transmettre la location à quelqu'un d'autre sans transmettre en même temps son commerce. La loi sur les baux commerciaux empêche en revanche un bailleur d'interdire au locataire de céder son bail à celui qui achète son fonds de commerce.

En 1944, l'immeuble est sinistré par faits de guerre, et le bail est suspendu. Il est ensuite reporté en juin 1956 sur l'immeuble reconstruit, c'est-à-dire que M. Pons retrouve un local dans le nouveau bâtiment. Pendant ces douze années, le commerce n'a donc pas pu être exploité dans ces locaux.

Peu après, le 26 juillet 1956, M. Pons déclare vendre aux époux X... son fonds, le « Restaurant du Grand Théâtre ». L'acte dit vendre les éléments incorporels du fonds, c'est-à-dire les biens qu'on ne peut pas toucher. Il cite notamment le nom et l'enseigne du restaurant, ainsi que le droit au bail. Il exclut pourtant l'achalandage et la clientèle, en précisant que la clientèle n'existe pas. L'achalandage désigne les clients de passage attirés par l'emplacement, et la clientèle les clients attachés au commerce lui-même. L'acte ajoute qu'il n'y a ni matériel ni marchandises, et que M. Pons garde pour lui l'indemnité de dommages de guerre.

D'autres éléments de l'opération vont pourtant dans l'autre sens. La licence de débit de boissons, c'est-à-dire l'autorisation administrative de vendre de l'alcool, passe aux acquéreurs en même temps que le fonds. De plus, M. Pons s'interdit d'exploiter un fonds similaire dans un rayon de 500 mètres pendant cinq ans. Enfin, il se fait rayer du registre du commerce le jour même de la vente.

Les bailleurs reçoivent la signification de la cession, c'est-à-dire qu'ils en sont officiellement informés. Pour eux, l'acte ne vend aucun fonds de commerce, puisque la clientèle n'existe pas d'après ses propres termes. M. Pons aurait donc cédé son seul droit au bail, ce que le contrat de location interdit. Ils demandent ainsi en justice la résiliation du bail, c'est-à-dire sa fin pour faute du locataire.

La procédure, d'Aix-en-Provence à la chambre commerciale

Le jugement de première instance n'est pas publié. On sait seulement qu'il a donné raison aux bailleurs, puisque l'arrêt d'appel qui rejette leur demande est un arrêt infirmatif, c'est-à-dire un arrêt qui renverse le jugement.

Le 23 décembre 1959, la cour d'appel d'Aix rejette en effet la demande de résiliation, car pour elle la cession est bien une vente de fonds de commerce. Elle explique d'abord que le fonds a suivi le sort du bail et qu'il a été, à cause de la guerre, en quelque sorte mis en suspens avec lui. Ensuite, la situation du local en plein centre-ville, près du Grand Théâtre, impliquait selon elle qu'une clientèle persistait, d'autant qu'il s'agissait d'un bar-restaurant. Elle relève enfin la cession de la licence, qu'elle qualifie d'élément très important, ainsi que l'interdiction de se réinstaller et la radiation du vendeur.

Les bailleurs forment alors un pourvoi en cassation. Le 27 mars 1963, la chambre commerciale de la Cour de cassation le rejette.

Les arguments des parties, la clause ou la réalité de la clientèle

Les bailleurs demandent la résiliation du bail, et leur pourvoi présente un moyen unique. Ils reprochent à la cour d'appel d'avoir vu une vente de fonds de commerce, alors que l'acte excluait les principaux éléments du fonds. En effet, l'acte précisait que l'achalandage et la clientèle n'existaient pas. Or, selon les bailleurs, « la clientèle représente l'élément essentiel du fonds de commerce, qui ne peut exister sans elle ». Un acte qui écarte la clientèle ne peut donc pas transmettre un fonds, et la cession porte seulement sur le droit au bail. Comme le contrat de location interdisait cette cession, le bail devait être résilié.

M. Pons et les acquéreurs avaient au contraire obtenu gain de cause devant la cour d'appel d'Aix, dont l'arrêt expose le raisonnement qui leur donne raison. Pour la cour d'appel, la clause ne compte pas seule, et il faut regarder ce qui a réellement été transmis. Le fonds avait été mis en suspens par la guerre sans disparaître, et l'emplacement d'un bar-restaurant près du Grand Théâtre assurait une clientèle. La licence, l'interdiction de se réinstaller et la radiation du vendeur montrent aussi que M. Pons a abandonné son commerce au profit des acquéreurs. Autrement dit, ces engagements n'auraient eu aucun sens si l'acte avait seulement transmis un local vide de clients. L'arrêt de la Cour de cassation ne rapporte pas d'autres observations de M. Pons ou des acquéreurs.

Une clause qui exclut la clientèle empêche-t-elle la vente d'un fonds de commerce ?

Un acte de cession qui déclare la clientèle inexistante peut-il quand même transmettre un fonds de commerce, quand les circonstances montrent que des clients continuent de fréquenter ce commerce ? Autrement dit, la Cour devait dire si une clause du contrat suffisait, à elle seule, à faire disparaître en droit une clientèle qui continuait d'exister dans les faits.

La solution de la Cour de cassation

La Cour de cassation rejette le pourvoi des bailleurs. Elle approuve la cour d'appel, qui a jugé à partir des circonstances qu'une vente de fonds de commerce avait bien eu lieu.

Pour arriver à cette conclusion, la Cour reprend un à un les indices retenus par les juges du fond. D'abord, à cause de la guerre, l'exploitation du fonds a été suspendue en même temps que le bail, sans jamais disparaître pour de bon.

Ensuite, la situation en plein centre-ville, près du grand théâtre, supposait déjà qu'une clientèle subsistait. Un bar-restaurant vit en effet de la fréquentation de ses clients.

De plus, la licence de débit de boissons, que la cour d'appel qualifie d'élément très important, avait été cédée aux acquéreurs en même temps que le fonds.

Enfin, M. Pons s'était interdit d'exploiter un commerce similaire dans un rayon de 500 mètres pendant cinq ans, et il s'était fait radier du registre du commerce le jour même de la cession. Or ces engagements auraient été inutiles si le vendeur avait cédé un local sans aucune clientèle.

Le sens, une phrase du pourvoi jamais démentie

La phrase « la clientèle représente l'élément essentiel du fonds de commerce, qui ne peut exister sans elle » se trouve dans l'exposé du moyen du pourvoi. Autrement dit, elle résume l'argument des bailleurs, que la Cour présente avant d'y répondre. Elle ne fait donc pas partie des motifs propres de la Cour de cassation.

La formule reste pourtant exacte en droit, car la Cour accepte le principe et rejette seulement la conclusion que les bailleurs en tiraient, c'est-à-dire qu'une clause d'exclusion suffirait à faire disparaître le fonds.

Pour rejeter le pourvoi, la Cour cherche en effet à établir qu'une clientèle existait bien malgré la clause. Elle fait donc elle aussi de la clientèle la condition d'existence du fonds, comme le disait le pourvoi.

Le raisonnement de la Cour confirme ainsi la phrase du pourvoi. C'est pourquoi les auteurs attribuent sans réserve cette formule à l'arrêt du 27 mars 1963, même si elle vient au départ de l'argument de la partie qui perd le procès.

La portée, jusqu'à la clientèle du franchisé

Depuis l'arrêt du 27 mars 1963, la clientèle doit être réelle et certaine pour qu'il y ait fonds de commerce. Si elle subsiste dans les faits, aucune clause contraire ne peut donc l'effacer.

La jurisprudence a ensuite dû trancher le cas du commerçant qui dépend d'un autre professionnel. C'est par exemple le cas d'un commerçant installé dans un centre commercial, du gérant d'une station-service ou d'un franchisé. Il fallait savoir si sa clientèle lui appartenait en propre, ou si elle appartenait à celui dont il dépend.

La chambre commerciale a d'abord répondu avec prudence, le 27 février 1973, à propos du gérant d'une station-service qui distribuait les carburants d'une compagnie pétrolière sous sa marque.

Pendant longtemps, la jurisprudence a en effet hésité à reconnaître une clientèle propre à ce commerçant, parce que la marque attirait d'abord l'automobiliste. Elle a fini par trancher en regardant qui prend le risque de l'exploitation.

Le 27 mars 2002, dans l'arrêt Trévisan, la troisième chambre civile se prononce sur le cas d'un commerçant franchisé. Elle admet d'abord qu'une clientèle est attachée à la notoriété nationale de la marque du franchiseur. Pourtant, la clientèle locale existe seulement grâce aux moyens mis en œuvre par le franchisé, à ses risques et périls, et elle lui appartient donc en propre.

Autrement dit, celui qui attire et garde une clientèle par sa propre activité, avec ses propres moyens et à ses risques, en devient le titulaire, même sous l'enseigne d'un autre ou dans un ensemble commercial plus vaste.

Les arrêts de 1963 et de 2002 suivent ainsi la même méthode, à près de quarante ans d'écart. Dans les deux affaires, le juge cherche qui attire réellement les clients, au lieu de s'arrêter à ce que dit le contrat ou au nom de l'enseigne.

En 1963, il écarte pour cela une clause qui contredit la réalité économique. En 2002, il ne s'arrête pas non plus à la dépendance du franchisé envers le franchiseur.

La même question se pose pour l'agent commercial, qui prospecte pour le compte d'un mandant, c'est-à-dire de l'entreprise qui le charge de trouver des clients. La clientèle qu'il développe reste au mandant quand le contrat prend fin, ce qui explique l'indemnité de fin de contrat de l'agent. L'arrêt du 2 décembre 2020, expliqué dans ma fiche sur l'agent commercial et le pouvoir sur les prix, précise à quels intermédiaires cette protection s'applique.

La critique doctrinale

Cette jurisprudence fait passer la réalité économique avant l'acte, mais les auteurs lui reprochent de nuire à la sécurité juridique, c'est-à-dire à la possibilité pour les parties de prévoir les effets de leur contrat. En effet, les juges du fond décident seuls si une clientèle existe réellement, et la Cour de cassation ne contrôle pas leur appréciation. Les parties maîtrisent donc beaucoup moins les effets de leur propre acte.

Par exemple, un vendeur et un acquéreur peuvent écrire une clause d'exclusion de clientèle pour des raisons fiscales, ou pour éviter le statut protecteur des baux commerciaux. Ils ne peuvent pourtant jamais être certains que cette clause produira l'effet recherché, car un juge pourra toujours l'écarter à partir de plusieurs indices tirés des faits.

Une seconde critique, plus ancienne, porte sur la notion elle-même. Les auteurs ont longtemps débattu pour savoir si la clientèle et l'achalandage désignaient la même réalité ou deux choses différentes.

Selon la distinction classique, la clientèle tient à la personne et au savoir-faire du commerçant, alors que l'achalandage tient seulement à l'emplacement et au passage. L'arrêt du 27 mars 1963 montre d'ailleurs combien les deux notions sont proches. La situation du local en plein centre-ville, près du grand théâtre, attirait en effet autant les clients de passage que les clients fidèles.

En pratique, le droit a fini par réunir les deux notions sous le terme général de clientèle. La règle devient donc plus simple, mais elle perd une nuance que l'arrêt de 1963 laisse deviner sans la trancher.

Comment utiliser l'arrêt du 27 mars 1963 dans une copie

Dans un cas pratique de droit commercial, tu cites cet arrêt dès qu'un énoncé te présente un acte de cession qui exclut, en tout ou en partie, la clientèle ou l'achalandage.

Tu suis alors la même méthode que la Cour, c'est-à-dire que tu regardes au-delà du texte de l'acte pour chercher dans l'énoncé les indices d'une clientèle réelle. La nature du commerce et sa localisation en font par exemple partie. Les éléments transmis à l'acquéreur, comme une licence, comptent aussi, de même que les engagements pris par le vendeur. Ma page sur le cas pratique détaille toute la méthode.

Dans une dissertation sur le fonds de commerce ou sur la notion de clientèle, tu pars de cet arrêt, puis tu vas jusqu'à l'arrêt Trévisan de 2002. Tu montres ainsi que la jurisprudence a appliqué la même attention à la réalité économique aux commerçants qui dépendent d'un autre professionnel.

Dans un commentaire d'arrêt sur cette décision elle-même, tu expliques la nuance entre le moyen du pourvoi et les motifs propres de la Cour. Cette précision montre au correcteur que tu as lu l'arrêt de près.

Ma page sur la fiche d'arrêt détaille l'étape qui précède toujours le commentaire rédigé.

Les erreurs à éviter avec l'arrêt du 27 mars 1963

• La formation de jugement. L'arrêt est rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation. Certains étudiants l'attribuent à tort à une chambre civile ou même à une cour d'appel.
• L'auteur de la formule sur la clientèle. La formule appartient au moyen du pourvoi, donc à l'argument des bailleurs. La Cour l'accepte sans jamais la contester, mais elle ne l'écrit pas en son nom propre. Dans ta copie, tu le précises donc avant de la citer.
• Une clause d'exclusion toujours écartée. L'efficacité de la clause dépend des circonstances de chaque affaire, que les juges du fond apprécient souverainement, c'est-à-dire sans contrôle de la Cour de cassation. Une clause d'exclusion peut donc produire son effet quand aucune clientèle réelle ne subsiste.
• Clientèle et achalandage. Le droit actuel les traite ensemble, mais si tu vises la mention, rappeler leur distinction d'origine montre au correcteur que tu connais l'histoire de la notion.

Questions fréquentes