L'arrêt du 10 novembre 2021, la garantie d'éviction du cédant face à la liberté d'entreprendre

L'essentiel en une phrase

Le 10 novembre 2021, la chambre commerciale de la Cour de cassation (pourvoi n° 21-11.975, publié au Bulletin) juge que l'interdiction faite au vendeur de droits sociaux de se rétablir dans une activité concurrente, qui découle de la garantie d'éviction du fait personnel prévue à l'article 1626 du Code civil, ne vaut que si elle est proportionnée aux intérêts légitimes à protéger, au regard de la liberté du commerce et de la liberté d'entreprendre.

L'affaire oppose la société Linagora à deux anciens dirigeants d'une société de logiciels qu'elle avait rachetée, devenus par la suite les fondateurs d'un concurrent direct, la société Blue Mind. Cet arrêt étend à la cession de titres une exigence déjà connue pour les clauses de non-concurrence, et fixe une limite claire à une garantie que l'on croyait jusque-là presque absolue.

Les faits, une cession d'actions suivie d'un rétablissement concurrent

En 1997, deux associés créent la société Aliasource, spécialisée dans l'édition de logiciels de messagerie et de travail collaboratif sous licence libre, notamment le produit OBM. Le 14 mai 2007, ils cèdent leurs actions à la société Linagora, tout en restant actionnaires minoritaires et en devenant salariés de la société cédée, rebaptisée Linagora Grand Sud-Ouest. Ils démissionnent de leurs fonctions salariées en 2010, puis revendent leurs dernières actions le 17 mai 2011.

Or, dès le 12 octobre 2010, l'un des deux crée une nouvelle société, Blue Mind, exerçant dans le même secteur d'activité. L'autre le rejoint en octobre 2011. Linagora leur reproche d'avoir débauché une partie du personnel resté chez leur ancien employeur, de s'être réapproprié une partie du code source du logiciel qu'ils avaient développé, et d'avoir détourné la clientèle de la société cédée, qui a notamment perdu un appel d'offres remporté par Blue Mind. Linagora assigne les deux cédants en justice, réclamant restitution partielle du prix et réparation de son préjudice. Linagora Grand Sud-Ouest, la filiale directement concurrencée, intervient volontairement à l'instance.

La procédure et le pourvoi

Le tribunal de commerce, puis la cour d'appel de Paris, donnent raison à Linagora. Les juges du fond retiennent que les deux anciens dirigeants ont manqué à leur obligation née de la garantie légale d'éviction, leur interdisent d'exercer toute activité de concurrence visant la clientèle cédée, et les condamnent à indemniser Linagora et sa filiale. Les cédants forment un pourvoi en cassation, un recours devant la Cour de cassation contre la décision de la cour d'appel. Ils invoquent la liberté du commerce et de l'industrie et la liberté d'entreprendre, en reprochant aux juges du fond de leur avoir imposé une interdiction de se rétablir sans jamais vérifier si, plusieurs années après la cession, une telle interdiction restait justifiée.

Le problème de droit

L'interdiction de se rétablir, qui découle de la garantie d'éviction due par le vendeur de droits sociaux, peut-elle restreindre la liberté du commerce et la liberté d'entreprendre du cédant sans être limitée à ce qui est proportionné aux intérêts légitimes à protéger ?

La solution de la Cour de cassation

La Cour de cassation casse partiellement l'arrêt de la cour d'appel, au visa de l'article 1626 du Code civil et des principes de liberté du commerce et de l'industrie et de liberté d'entreprendre. Elle censure les juges du fond pour ne pas avoir recherché concrètement si l'interdiction de se rétablir se justifiait encore au moment des faits reprochés, et ordonne la réouverture des débats sur l'évaluation du préjudice devant une cour d'appel de Paris autrement composée.

La Cour reproche ensuite précisément à la cour d'appel de s'être arrêtée à la constatation d'un rétablissement concurrent et d'un détournement de clientèle, sans rechercher, une fois ces faits établis, si l'interdiction de se rétablir « se justifiait encore au moment des faits reprochés », compte tenu de l'activité de la société cédée et du marché concerné. Faute de cette recherche concrète, la cour d'appel a privé sa décision de base légale, c'est-à-dire qu'elle n'a pas suffisamment justifié sa décision au regard de la règle de droit applicable.

Le sens du raisonnement

Pour comprendre cet arrêt, il faut d'abord se souvenir de ce qu'est la garantie d'éviction. Cette garantie est prévue aux articles 1625 et suivants du Code civil. Elle oblige tout vendeur à assurer à son acheteur la jouissance paisible de la chose vendue. Elle se divise en deux branches, la garantie contre les troubles causés par un tiers, et la garantie du fait personnel, contre les troubles que le vendeur causerait lui-même. Cette seconde branche repose sur un adage ancien, qui doit garantie ne peut évincer. Autrement dit, celui qui a vendu une chose ne peut pas ensuite agir pour en priver l'acheteur. Elle est si essentielle que l'article 1628 du Code civil interdit toute clause qui prétendrait en exonérer le vendeur, à la différence de la garantie contre le fait d'un tiers, que les parties peuvent restreindre par contrat.

Cette garantie s'applique d'abord à la vente d'un fonds de commerce, où elle interdit depuis longtemps au vendeur de détourner la clientèle qu'il a cédée, une règle posée dès un arrêt de 1908 et confirmée depuis. La difficulté, dans l'affaire Linagora, tient à ce que la cession portait sur des actions d'une société, une opération différente de la vente directe d'un fonds. Or une vente d'actions cède seulement des parts dans une personne morale qui possède elle-même la clientèle. La chambre commerciale avait déjà accepté d'étendre la garantie à ce type de cession, mais dans un cadre très strict, fixé par un arrêt antérieur du 21 janvier 1997 (n° 94-15.207), qui n'admettait l'interdiction de se rétablir que si le rétablissement empêchait réellement les acquéreurs de poursuivre l'activité économique de la société et de réaliser son objet social. Une simple gêne, ou une simple baisse de la valeur des titres, ne suffisait pas.

L'arrêt du 10 novembre 2021 conserve cette obligation de non-concurrence légale, née de la seule garantie d'éviction sans qu'aucune clause n'ait été stipulée dans l'acte de cession, mais il en change la logique. En effet, plutôt que de raisonner par tout ou rien, rétablissement permis ou totalement interdit, la Cour introduit une mesure, celle de la proportionnalité. L'atteinte à la liberté d'entreprendre du cédant, à savoir l'interdiction de se rétablir, doit ainsi rester à la mesure du but poursuivi, protéger l'acquéreur contre un détournement réel de la clientèle qu'il a payée. Pour cela, trois éléments concrets guident cette appréciation, le temps écoulé depuis la cession, l'activité de la société cédée, et le marché concerné. Ici justement, l'un des cédants n'avait créé sa société concurrente que plus de trois ans après la cession de ses actions, et l'autre ne l'avait rejointe que plus de quatre ans après, un délai suffisamment long pour que la cour d'appel doive vérifier si la clientèle de la société cédée s'était, entretemps, durablement rattachée au nouvel actionnaire.

Pourquoi cet arrêt change la donne pour les cessions de droits sociaux ?

Parce qu'il assouplit une jurisprudence restée longtemps rigide et souvent défavorable au cédant. Depuis l'arrêt du 21 janvier 1997, la chambre commerciale avait appliqué la double condition qu'il posait de façon exigeante, en refusant la garantie pour un simple obstacle au développement de la société cédée (Cass. com., 17 décembre 2002, n° 00-19.684), puis en l'écartant quand le rétablissement n'entraînait qu'une baisse de la valeur des titres sans empêcher la poursuite de l'activité (Cass. com., 18 février 2004, n° 00-10.512). Un mouvement de souplesse s'était déjà amorcé avec un arrêt du 12 mai 2015 (n° 14-11.699), avant que la décision du 10 novembre 2021 ne lui donne un cadre clair, celui de la proportionnalité.

Cette solution rejoint un mouvement plus large du droit des contrats, celui du contrôle de proportionnalité appliqué aux clauses de non-concurrence elles-mêmes, qui ne sont valables que si elles sont limitées dans le temps, dans l'espace et quant à l'activité visée. En soumettant à cette même exigence une interdiction d'origine légale, et non plus seulement contractuelle, la Cour unifie le traitement de toute atteinte à la liberté du commerce, qu'elle vienne d'une clause ou de la loi. Ces deux libertés économiques, rattachées à l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, ont été consacrées à valeur constitutionnelle par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 16 janvier 1982 sur les nationalisations, que je détaille dans une fiche dédiée.

La portée pratique de l'arrêt est claire pour les rédacteurs d'actes de cession. En effet, la garantie légale d'éviction, désormais mesurée et incertaine dans son étendue exacte, ne suffit plus à sécuriser pleinement l'acquéreur de droits sociaux. Bernard Saintourens en tire d'ailleurs cette leçon dans sa note sur l'arrêt (B. Saintourens, « Cession de droits sociaux, entre liberté du commerce et garantie d'éviction due par le cédant », Lexbase Hebdo édition affaires, 2021, n° 697). Il vaut mieux, selon lui, prévoir une véritable clause de non-concurrence, précise et limitée, plutôt que de se reposer sur une garantie que le juge peut désormais réduire au cas par cas. Pour revoir tout le programme de la matière, la vente et ses deux garanties, les vices cachés et l'éviction, puis le bail, le mandat et le prêt, ma fiche de contrats spéciaux L3 reprend chaque grand arrêt à connaître. Sur l'autre garantie due par le vendeur, va voir enfin ma fiche sur le délai de la garantie des vices cachés.

La critique doctrinale de cette solution

La doctrine accueille plutôt bien cette évolution, qui met fin à la rigidité de la double condition posée en 1997, souvent difficile à manier pour les juges du fond et peu sensible à la situation réelle du cédant plusieurs années après la vente. Le contrôle de proportionnalité replace l'analyse sur le terrain des faits concrets, le temps écoulé, l'activité en cause, le marché concerné, plutôt que sur une alternative binaire entre garantie totale ou absence de garantie.

Cette souplesse a toutefois un coût, celui de la sécurité juridique. Là où l'ancienne règle donnait une réponse relativement claire une fois la double condition vérifiée, le contrôle de proportionnalité impose un examen au cas par cas dont l'issue est moins prévisible à l'avance, aussi bien pour le cédant que pour l'acquéreur. La Cour de cassation n'a pas non plus précisé elle-même les critères exacts de cet examen concret. Les juges du fond gardent donc une marge d'appréciation qui provoquera sans doute de nouveaux litiges avant que la ligne ne se stabilise véritablement.

Comment utiliser cet arrêt dans une copie

Dans un cas pratique. Cite cet arrêt dès qu'un énoncé te présente un cédant de parts sociales ou d'actions qui se rétablit, des années après la cession, dans une activité proche de celle de la société vendue. Vérifie d'abord si une clause de non-concurrence figurait à l'acte de cession, avant de te rabattre sur la garantie légale d'éviction. Si tu retiens cette garantie, confronte ensuite l'interdiction de se rétablir aux trois critères de proportionnalité, le temps écoulé, l'activité concernée et le marché en cause.

Dans un commentaire ou une dissertation sur les garanties de la vente. Cet arrêt te permet d'illustrer la pénétration du contrôle de proportionnalité dans le droit des contrats spéciaux, au-delà du seul terrain contractuel des clauses de non-concurrence. Pour la méthode complète, regarde ma page sur le commentaire d'arrêt et celle sur la fiche d'arrêt, l'étape qui précède toujours le raisonnement rédigé.

Les erreurs à éviter avec cet arrêt

• Croire que la garantie d'éviction du fait personnel peut être exclue par une clause du contrat de cession. C'est impossible. L'article 1628 du Code civil l'interdit expressément. Seule la garantie contre le fait d'un tiers peut être aménagée conventionnellement.
• Confondre la garantie d'éviction et la clause de non-concurrence. Ce sont deux instruments distincts. La garantie légale n'interdit au cédant que de détourner la clientèle cédée ou de priver l'acquéreur de ce qu'il a acheté. Elle n'empêche pas toute activité concurrente. Qui veut une interdiction plus large doit toujours la prévoir par une clause expresse.
• Penser que cet arrêt supprime la garantie d'éviction du cédant de droits sociaux. En réalité, il la borne seulement. La garantie continue de protéger l'acquéreur contre un rétablissement qui détourne réellement la clientèle, à condition que l'interdiction en résultant reste proportionnée.
• Oublier que la cassation ne porte que sur un point précis. La Cour laisse intact le principe même d'une garantie d'éviction due par le cédant de droits sociaux. Elle censure seulement l'absence de recherche concrète sur la proportionnalité de l'interdiction, avant de renvoyer l'affaire devant une autre cour d'appel.

Questions fréquentes