L'arrêt du 31 mai 1991 sur la gestation pour autrui expliqué

L'essentiel en une phrase

L'arrêt du 31 mai 1991 a été rendu par l'assemblée plénière de la Cour de cassation, sa formation la plus solennelle, sous le numéro de pourvoi 90-20.105.

Il pose que la convention par laquelle une femme s'engage, même gratuitement, à porter un enfant pour l'abandonner à sa naissance est nulle, car elle viole l'indisponibilité du corps humain et l'indisponibilité de l'état des personnes. Cette décision fonde encore aujourd'hui l'interdiction de la gestation pour autrui (GPA) en France.

Dans ce montage, un couple ne peut pas avoir d'enfant, donc une autre femme accepte de porter cet enfant puis de s'en séparer. Une adoption vient ensuite rendre toute l'opération légale.

En 1991, la Cour de cassation annule ce montage avec un raisonnement en deux temps, qui s'applique toujours en droit des personnes. Elle s'appuie en effet sur deux principes d'ordre public, ce qui veut dire qu'aucun contrat ne peut les écarter, même si les deux parties sont d'accord entre elles.

Les faits, une convention de mère porteuse

Une femme est atteinte d'une stérilité irréversible. Avec son mari, elle se tourne vers une autre femme, qui accepte d'être inséminée artificiellement avec le sperme du mari et de porter l'enfant. À la naissance, cette femme doit remettre l'enfant au couple, sans faire établir sa propre maternité.

L'enfant, une fois né, est déclaré à l'état civil comme né du seul père, sans aucune mention de filiation maternelle.

L'épouse demande alors l'adoption plénière de l'enfant, pour devenir juridiquement la mère de cet enfant qu'elle élève déjà. C'est la forme d'adoption la plus complète, qui rompt tout lien avec la famille d'origine.

La procédure, un pourvoi dans l'intérêt de la loi

La cour d'appel de Paris, par un arrêt du 15 juin 1990, prononce l'adoption. Pour elle, compte tenu des techniques médicales et des mœurs de l'époque, la maternité de substitution reste conforme à l'ordre public. De plus, l'adoption sert l'intérêt de l'enfant, déjà élevé au foyer du couple.

Le procureur général près la Cour de cassation conteste cette décision d'une façon inhabituelle. Il forme un pourvoi dans l'intérêt de la loi. Ce recours, réservé au ministère public, sert à fixer le droit pour l'avenir, et il laisse intacte la situation de l'enfant déjà adopté.

Le premier président de la Cour de cassation, Pierre Drai, décide alors de réunir l'assemblée plénière, parce que la question posée engage un principe entièrement nouveau.

La convention de mère porteuse est-elle licite ?

L'assemblée plénière devait trancher deux questions. D'abord, la convention par laquelle une femme s'engage à concevoir et à porter un enfant pour l'abandonner à sa naissance est-elle licite ? Ensuite, l'adoption peut-elle venir consacrer le résultat d'un tel procédé ?

La solution de l'assemblée plénière

L'assemblée plénière casse l'arrêt de la cour d'appel de Paris, mais seulement dans l'intérêt de la loi et sans renvoi. Cette précision compte, car l'enfant garde son adoption.

La cassation sert seulement à fixer, pour l'avenir, la règle de droit applicable à ce type de situation. La Cour énonce cette règle dans l'attendu de principe, c'est-à-dire le paragraphe où elle donne, en une phrase, le motif général de sa décision.

Sur l'adoption elle-même, la Cour ajoute que cette adoption « n'était que l'ultime phase d'un processus d'ensemble destiné à permettre à un couple l'accueil à son foyer d'un enfant, conçu en exécution d'un contrat tendant à l'abandon à sa naissance par sa mère », et que ce processus « constituait un détournement de l'institution de l'adoption ».

Autrement dit, l'adoption est une institution légale qui protège l'enfant, et elle ne peut pas servir à donner effet à une convention que la loi interdit.

Ce raisonnement reprend une idée ancienne du droit, résumée par l'adage fraus omnia corrumpit, c'est-à-dire « la fraude corrompt tout ». Un moyen légal en apparence, ici l'adoption, ne peut donc jamais servir à atteindre un résultat que la loi interdit par ailleurs.

Le sens, deux principes d'ordre public qui se renforcent

Un bien disponible est un bien dont le propriétaire peut librement disposer, par exemple en le vendant ou en le donnant. Le corps humain, lui, est indisponible. Il est placé hors du commerce juridique, donc il ne peut jamais devenir l'objet d'un contrat, même conclu par pure générosité.

La Cour précise d'ailleurs « fût-ce à titre gratuit », ce qui veut dire « même gratuitement ». La convention reste donc nulle quand la femme n'est pas payée.

Dans son rapport devant l'assemblée plénière, le conseiller Y. Chartier avait déjà montré que les textes généraux du droit des contrats suffisaient, à eux seuls, à fonder cette nullité.

Le second fondement vise la filiation. L'état des personnes regroupe les éléments qui situent chacun dans la société, comme le nom et la nationalité. Il comprend surtout ici la filiation, c'est-à-dire le lien juridique qui rattache l'enfant à son père et à sa mère.

Cet état est indisponible, ce qui signifie que personne ne peut décider à l'avance, par un accord privé, qui sera juridiquement la mère d'un enfant. Le droit français retient traditionnellement la règle latine mater semper certa est, la mère est toujours certaine, puisqu'elle est celle qui accouche.

Or, dans la convention de mère porteuse, la femme qui accouche renonce par avance à sa maternité au profit de celle qui élèvera l'enfant. La convention va donc à l'inverse de cette règle.

À l'époque, aucune loi de bioéthique n'existe encore. L'assemblée plénière s'appuie donc sur les articles 6 et 1128 anciens du Code civil. L'article 6 interdit de déroger par contrat aux lois d'ordre public, et l'article 1128 exigeait qu'une chose soit dans le commerce juridique pour faire l'objet d'un contrat valable.

Cette solution repose aussi sur un précédent. Par un arrêt du 13 décembre 1989, la Cour de cassation avait déjà annulé l'association Alma Mater, parce que son objet était illicite. Cette association mettait en relation des couples stériles et des femmes qui acceptaient de porter un enfant contre rémunération.

L'arrêt de 1991 reprend cette solution et, comme il est rendu en assemblée plénière, il lui donne l'autorité d'un principe général.

La portée, de la loi de 1994 à l'arrêt Mennesson

Les lois de bioéthique du 29 juillet 1994 inscrivent la solution de 1991 dans le Code civil. L'article 16-1 prévoit que le corps humain ne peut faire l'objet d'aucun droit patrimonial, c'est-à-dire d'aucun droit qui a une valeur en argent. L'article 16-7 rend ensuite nulle toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui. Enfin, l'article 16-9 précise que cette règle est d'ordre public.

Cette interdiction s'applique toujours aujourd'hui, puisque la loi de bioéthique du 2 août 2021 l'a maintenue.

La Cour de cassation applique d'abord cette règle avec la même fermeté qu'en 1991.

Ainsi, dans trois arrêts du 6 avril 2011 (Cass. 1re civ., n° 09-66.486, 09-17.130 et 10-19.053), la première chambre civile refuse de transcrire sur les registres français l'état civil américain d'enfants nés de mères porteuses aux États-Unis. Pour elle, cette transcription irait contre l'indisponibilité de l'état des personnes et contre l'ordre public international français, c'est-à-dire les principes que la France impose même face à un droit étranger.

L'un de ces trois pourvois, le n° 10-19.053, est déjà celui de la famille Mennesson elle-même, huit ans avant l'arrêt qui portera son nom. Vingt ans après l'arrêt de 1991, un enfant né d'une GPA ne peut donc pas faire transcrire sa filiation sur les registres français, même quand la convention a été valablement conclue à l'étranger.

Le débat porte désormais sur le sort des enfants déjà nés d'une GPA licite à l'étranger. Organiser une GPA en France reste en effet toujours interdit.

Dans les arrêts Mennesson et Labassée c. France du 26 juin 2014, la Cour européenne des droits de l'homme condamne la France pour avoir refusé toute transcription de la filiation de ces enfants. Elle s'appuie sur leur droit au respect de la vie privée.

Elle confirme cette position deux ans plus tard dans l'arrêt Foulon et Bouvet c. France du 21 juillet 2016, à propos cette fois de deux pères isolés dont les enfants, nés d'une GPA en Inde, se voyaient refuser toute transcription de leur filiation biologique.

La Cour de cassation change alors sa jurisprudence par étapes. Elle admet d'abord la transcription de la seule filiation paternelle biologique le 3 juillet 2015, puis l'adoption de l'enfant par le conjoint du parent biologique le 5 juillet 2017.

La transcription complète, y compris à l'égard de la mère d'intention qui n'a pas accouché, arrive enfin avec l'arrêt Mennesson du 4 octobre 2019, après un avis consultatif de la Cour européenne. L'arrêt Paradiso et Campanelli du 24 janvier 2017 pose toutefois une limite, puisque la Cour européenne y refuse de protéger des parents d'intention sans aucun lien biologique avec l'enfant.

En 1991, l'intérêt de l'enfant passe donc après les principes, et aucune filiation issue d'une GPA n'est reconnue. En 2019, l'intérêt de l'enfant l'emporte au contraire sur ces mêmes principes, du moins pour la transcription de la filiation d'un enfant déjà né à l'étranger.

L'arrêt de 1991 reste malgré tout le fondement de l'interdiction. La GPA reste interdite en France, et seul le traitement d'un enfant déjà né ailleurs a changé.

La critique doctrinale

Les auteurs ont salué la clarté de la solution, mais ils en ont aussi montré l'inconvénient. Dans une note à la Semaine juridique, le professeur François Terré approuve une décision qui empêche de traiter le corps et la filiation comme des marchandises.

Dans sa note au Recueil Dalloz, la professeure Dominique Thouvenin, spécialiste du droit médical, relève au contraire que cette solution laisse un enfant déjà né sans filiation maternelle établie. C'est donc l'enfant qui en supporte le coût, alors qu'il n'a rien décidé lui-même.

Toute l'évolution de la jurisprudence s'explique par ce conflit entre la défense des principes et la situation de l'enfant.

Si la Cour avait validé l'adoption dès 1991, l'interdiction n'aurait eu aucun effet réel. Mais, vingt-huit ans plus tard, le juge européen a obtenu un assouplissement pour les enfants nés à l'étranger, jusqu'à l'arrêt Mennesson de 2019.

Certains auteurs se sont aussi demandé si une telle rigueur était opportune, sans contester son fondement juridique. D'après eux, une femme libre et bien informée devrait pouvoir décider elle-même de porter un enfant pour autrui, au nom de l'autonomie de la volonté, c'est-à-dire la liberté de s'engager par contrat.

L'arrêt écarte cet argument. Pour la Cour, certains choix qui touchent au statut même de la personne échappent à la seule volonté individuelle, même exprimée librement et sans argent en jeu. Le professeur Patrick Morvan résume cette idée en rappelant que traiter une personne comme une chose reste ce que le droit refuse par principe, quel que soit le consentement donné.

Enfin, certains auteurs ont jugé ce double fondement un peu lourd, puisque l'un des deux principes aurait sans doute suffi à annuler la convention.

Avec deux fondements, la Cour rend pourtant sa solution plus solide. Si l'un des deux principes était un jour remis en cause, l'autre suffirait encore à annuler la convention.

Comment utiliser cet arrêt dans une copie

Dans une dissertation sur la personne, le corps humain ou la filiation, cet arrêt sert de point de départ chronologique.

Tu montres qu'il pose une interdiction fondée sur deux notions distinctes. Tu prolonges ensuite avec la loi de 1994 et la jurisprudence européenne, pour montrer que le droit a évolué tout en gardant la solution de 1991.

Sur l'ordre public familial face à la volonté individuelle, tu peux aussi le rapprocher de l'arrêt Bègles de 2007. La Cour de cassation y annule le mariage de deux hommes, car un couple ne peut pas imposer par sa seule volonté une définition du mariage que la loi ne retenait pas encore.

À l'inverse, dans l'arrêt Galopin de 2004, la Cour de cassation refuse d'annuler au nom des bonnes mœurs un legs fait à une maîtresse. La morale limite donc beaucoup moins la volonté individuelle que l'ordre public.

Dans un commentaire d'arrêt, tu isoles les deux fondements de l'attendu et tu les traites séparément. Tu montres ensuite comment ils se combinent pour empêcher l'adoption. Pour la méthode complète, la page sur la fiche d'arrêt et celle sur le commentaire d'arrêt détaillent chaque étape.

Les erreurs à éviter avec cet arrêt

• Préciser que la cassation est prononcée dans l'intérêt de la loi. Elle est prononcée sans renvoi et sert seulement à fixer la règle pour l'avenir. L'enfant déjà adopté garde donc son adoption.
• Citer les deux fondements. L'indisponibilité du corps humain et l'indisponibilité de l'état des personnes sont posées ensemble, et l'arrêt se résume par les deux.
• Rappeler que la GPA reste interdite en France. Un enfant né à l'étranger peut aujourd'hui voir sa filiation transcrite, mais la convention de mère porteuse reste nulle. Seul le sort d'un enfant déjà né ailleurs a évolué.
• Distinguer cet arrêt de l'arrêt Mennesson de 2019. L'arrêt de 1991 tranche la validité de la convention elle-même. L'arrêt Mennesson porte sur la transcription de la filiation d'un enfant déjà né à l'étranger.

Questions fréquentes