Clause d'exclusivité et micro-entreprise, ce que dit la loi

L'essentiel en une phrase

Une salariée en préavis de démission demande des congés payés pour démarrer une activité de micro-entrepreneuse, et son employeur tarde à répondre. Deux questions différentes se posent ici, et il faut les séparer pour négocier sur le bon terrain.

La première question porte sur le calendrier. Il s'agit de savoir si l'employeur peut refuser des congés demandés après le début du préavis.

La réponse est oui dans la plupart des cas, car l'employeur décide alors de l'organisation du service. La seconde question porte sur le contrat lui-même. Il s'agit de savoir si une clause d'exclusivité peut interdire une activité complémentaire exercée hors de l'entreprise.

Sur ce point, l'article L1121-1 du Code du travail impose trois conditions à toute clause de ce type, et beaucoup de clauses rédigées trop largement ne les remplissent pas.

Les congés payés demandés en cours de préavis

Tout dépend du moment où tu demandes tes congés. Quand ils sont déjà fixés avant le début du préavis, ils s'imposent à l'employeur. Le préavis s'arrête alors pendant les congés, puis il reprend, et la date de fin du contrat recule d'autant.

Une demande faite après le début du préavis suit une autre règle. L'employeur peut alors refuser, à condition que ce refus ne soit pas abusif. Il doit donc reposer sur un motif d'organisation du service, et pas sur la seule envie de gêner le salarié qui s'en va.

Cette différence explique pourquoi le service des ressources humaines freine souvent une demande de congés arrivée en cours de préavis, même quand le contrat ne contient aucune clause d'exclusivité.

Cette règle vient de la logique même du préavis, plus que d'un article précis du Code du travail. Pendant le préavis, le salarié continue en effet de travailler, et l'employeur en profite pour organiser son remplacement.

Le site service-public.gouv.fr et le code du travail numérique du ministère du Travail confirment tous deux cette règle. Face à ce type de refus, tu as donc intérêt à négocier une réduction du préavis ou une dispense partielle, car à ce stade tu ne peux pas imposer tes congés.

Un texte peu connu, l'article D3141-2

Un autre texte mérite d'être connu, même s'il reste rarement appliqué. L'article D3141-2 du Code du travail prévoit qu'un salarié qui accomplit des travaux rémunérés pendant sa période de congés payés, et qui prive ainsi des demandeurs d'emploi d'un travail qui aurait pu leur être confié, s'expose à une action en dommages et intérêts devant le tribunal judiciaire.

Seuls le maire de la commune ou le préfet peuvent engager cette action, et l'employeur ne le peut pas. Les dommages et intérêts sont au moins égaux au montant de l'indemnité de congés payés.

Ce texte vient de l'entre-deux-guerres, quand les congés payés venaient d'être créés et que le travail non déclaré pendant les congés posait un problème social. Je n'ai trouvé aucune application récente à une activité de micro-entrepreneur.

Le texte l'explique d'ailleurs lui-même. L'action reste réservée au maire ou au préfet, et elle vise surtout le travail salarié dissimulé, plus qu'une activité indépendante déclarée normalement.

Il vaut quand même mieux le signaler, car un salarié qui exerce une activité rémunérée pendant ses congés payés garde un risque juridique, même faible.

La clause d'exclusivité, une restriction qui doit se justifier

Pour un salarié en préavis qui veut se lancer, la clause d'exclusivité joue plutôt en sa faveur. Elle porte en effet atteinte à la liberté du travail, qui est une liberté fondamentale, donc l'employeur doit toujours la justifier. L'article L1121-1 du Code du travail encadre toute atteinte de ce type.

Le texte prévoit que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ». La jurisprudence en tire trois conditions cumulatives pour la clause d'exclusivité.

D'abord, la restriction doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise, c'est-à-dire répondre à un risque réel.

Ensuite, la clause doit être justifiée par la nature de la tâche confiée au salarié. Elle doit donc correspondre à son poste, au lieu de reprendre un modèle écrit pour tous les salariés.

Enfin, elle doit rester proportionnée au but recherché, sans aller au-delà de ce que la protection de l'entreprise exige réellement. Comme ces trois conditions sont cumulatives, il suffit qu'une seule manque pour que la clause soit invalide.

Ma fiche de droit du travail L3 illustre l'exigence de proportionnalité avec l'exemple d'un salarié à temps partiel, à qui son employeur impose malgré tout une clause d'exclusivité.

Dans ce cas, la clause est très difficile à justifier. Elle empêche en effet le salarié de compléter ses revenus ailleurs, alors que son employeur lui offre seulement un temps partiel. Le même raisonnement s'applique à ta situation.

Si ta mission de micro-entrepreneuse porte sur un domaine étranger à celui de ton employeur, l'entreprise aura plus de mal à prouver qu'un intérêt légitime est réellement menacé. Une majeure préparée de droit du travail rédige déjà ces trois conditions. Tu n'as plus qu'à les appliquer aux faits dans ta mineure, c'est-à-dire la partie du cas pratique où tu confrontes la règle à la situation.

L'arrêt de 2000, qui pose les trois conditions

La Cour de cassation a fixé cette règle dans un arrêt du 11 juillet 2000 (Cass. soc., n° 98-40.143). Un VRP, c'est-à-dire un représentant commercial, avait été engagé à temps partiel. Son contrat contenait pourtant une clause d'exclusivité qui l'empêchait de travailler ailleurs pour compléter son temps de travail.

La Cour de cassation a jugé que cette clause porte atteinte à la liberté du travail, et qu'elle est valable seulement si elle remplit les trois conditions vues plus haut.

L'employeur ne l'avait pas suffisamment justifiée, donc la clause a été écartée. L'affaire a ensuite été renvoyée devant une autre cour d'appel, pour que le salarié obtienne la rémunération minimale d'un temps complet.

L'arrêt de 2018, le cas le plus proche du tien

Un second arrêt, du 16 mai 2018 (Cass. soc., n° 16-25.272), correspond presque exactement à la situation d'un salarié qui lance une activité en parallèle de son poste. Un chargé d'événementiel et de marketing, employé à temps plein dans une maison d'édition juridique, avait créé et fait fonctionner une boutique de vêtements en ligne.

Son contrat de travail lui imposait de demander une autorisation avant toute « activité complémentaire ». Licencié pour violation de cette clause, il a contesté son licenciement devant les juges.

La Cour de cassation lui a donné raison. La clause exigeait une autorisation pour « toute activité complémentaire », sans préciser si elle visait une activité bénévole ou payée, professionnelle ou de loisir. Elle était donc rédigée en termes trop généraux.

Avec une clause aussi vague, le juge ne peut pas vérifier si la restriction à la liberté du travail est justifiée et proportionnée. Cette imprécision suffit donc à priver la clause d'effet, et le licenciement a été jugé sans cause réelle et sérieuse.

La rédaction de la clause compte donc autant que le principe. Une clause qui vise « toute activité complémentaire dans un domaine en concurrence », sans dire ce que recouvre ce domaine, risque le même sort.

Comment reconnaître une clause fragile

Trois signaux permettent de repérer une clause d'exclusivité qu'un juge a de bonnes chances d'écarter. D'abord, le champ visé manque souvent de précision. C'est le cas d'une clause qui parle d'« activité complémentaire » ou de « domaine en concurrence » sans définir ces mots, comme dans l'affaire de 2018.

Ensuite, la mission envisagée peut relever d'un secteur sans rapport avec l'activité de l'entreprise. L'employeur a alors plus de mal à prouver qu'un intérêt légitime est réellement menacé.

Enfin, la taille et la diversité de l'entreprise comptent aussi. Dans une entreprise de plusieurs centaines de salariés aux activités variées, une clause qui vise toute concurrence possible se justifie difficilement pour un seul poste.

À l'inverse, une clause résiste mieux quand elle vise un secteur d'activité précis, et quand le salarié exerce une vraie responsabilité dans ce secteur.

Le critère le plus solide reste la preuve d'un risque concret que le salarié emporte des clients ou un savoir-faire, et l'entreprise doit prouver ce risque. Un commercial qui connaît le fichier clients de son entreprise présente ainsi un risque bien plus grand qu'un chargé de communication qui vend des vêtements en ligne, sans aucun lien avec son poste.

Tu vérifies ces conditions une par une, comme dans tout cas pratique de droit du travail, selon la structure que je détaille dans ma page sur la méthode du cas pratique.

Ce que tu peux faire

Face à un service des ressources humaines réticent, le plus efficace est de demander une réduction du préavis ou une dispense partielle, négociée d'un commun accord avec l'employeur.

Cette solution règle le problème de calendrier sans ouvrir de procès sur la clause. En effet, une fois le préavis commencé, c'est l'employeur qui décide des congés, donc le salarié a peu d'arguments sur ce point.

Si l'employeur invoque quand même la clause d'exclusivité pour refuser ton activité, tu commences par relire le texte exact de la clause. Une clause qui vise « toute activité complémentaire » sans autre précision a un point faible réel, comme le montre l'arrêt de 2018.

Ensuite, tu as intérêt à demander à l'employeur, par écrit, en quoi ton activité menacerait réellement ses intérêts, puisque c'est à lui de le prouver. Cette trace écrite te servira en cas de licenciement, comme en cas de désaccord réglé à l'amiable.

Si tu veux analyser ta clause ligne par ligne, une séance de cours particulier de droit du travail le permet, avec ton contrat sous les yeux. Toutes mes formules de cours particuliers de droit partent de ta situation réelle.

Les erreurs à éviter

• Penser que les congés payés sont un droit acquis pendant tout le préavis. Une fois le préavis commencé, l'employeur peut refuser une demande de congés. Les congés déjà fixés avant l'envoi de la lettre de démission, eux, s'imposent à lui.
• Croire qu'une clause d'exclusivité est automatiquement valable parce qu'elle figure dans le contrat signé. La signature suffit seulement si la clause remplit les trois conditions tirées de l'article L1121-1. D'autres pouvoirs de l'employeur ont aussi leurs limites, par exemple pour imposer une tenue de travail ou pour faire travailler un salarié le dimanche.
• Violer la clause avant qu'un juge l'ait écartée. Tant qu'aucun juge n'a écarté la clause, l'employeur peut sanctionner sa violation, même si elle est probablement illégale. Il vaut donc mieux faire reconnaître sa fragilité avant d'agir, plutôt qu'après un licenciement.
• Négliger complètement l'article D3141-2. Ce texte ne s'applique presque jamais à une activité de micro-entrepreneur. Il rappelle pourtant qu'un travail rémunéré pendant des congés payés comporte un risque juridique, même faible.

Une clause de non-concurrence suit une logique proche, mais un autre régime, quand elle figure dans un bail professionnel plutôt que dans un contrat de travail. Comme le contrat est alors civil ou commercial, aucune contrepartie financière n'est exigée.

Questions fréquentes