Absence et disparition, la vraie différence en droit civil

L'essentiel en une phrase

L'absence désigne une incertitude totale. On ignore si la personne est encore vivante ou déjà morte, faute de nouvelles.

La disparition désigne au contraire une quasi-certitude du décès, parce que la personne a disparu dans des circonstances qui mettaient sa vie en danger et que son corps n'a pas été retrouvé.

C'est le cas par exemple d'un naufrage, d'un accident d'avion ou d'une catastrophe naturelle. Comme le doute n'a pas la même force dans les deux cas, le Code civil traite l'absence et la disparition dans des chapitres séparés. Chaque régime suit donc sa propre procédure, avec des délais différents et des effets qui ne commencent pas à la même date.

Pourquoi le droit distingue deux degrés d'incertitude

Tant qu'une personne est en vie, elle garde ses biens et reste mariée. Le jour de sa mort, tout change d'un coup, puisque sa succession s'ouvre et que son mariage prend fin. Ses héritiers deviennent alors propriétaires de ses biens. La difficulté apparaît quand personne ne peut dire avec certitude si la personne est morte.

Le droit doit alors choisir entre deux risques. S'il attend trop longtemps, les biens d'une personne réellement morte restent bloqués pendant des années, et ses héritiers ne peuvent rien en faire. S'il tranche trop vite, il retire ses droits à une personne encore vivante qui finira peut-être par revenir.

La loi répond de deux façons, selon ce que les circonstances permettent de croire. Quand rien ne permet de savoir si la personne est vivante ou morte, elle la présume d'abord vivante pour la protéger. Si le silence dure trop longtemps, elle finit ensuite par la traiter comme morte, par étapes.

C'est le régime de l'absence. Quand les circonstances rendent au contraire le décès presque certain, la loi permet de déclarer la mort tout de suite, sans attendre des années. C'est le régime de la disparition.

La présomption d'absence, l'incertitude totale

L'article 112 du Code civil définit l'absent comme celui qui « a cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence sans que l'on en ait eu de nouvelles ». Deux éléments suffisent à caractériser la situation.

D'une part, la personne ne se montre plus là où elle vivait. D'autre part, personne n'a de ses nouvelles. La raison du silence ne compte pas, qu'il s'agisse d'un départ organisé ou d'un accident dont on ignore tout.

L'absence est un fait juridique, c'est-à-dire une situation qu'on constate, comme un accident. On peut donc la prouver par tout moyen, par exemple par des témoignages. Le juge des tutelles décide ensuite seul si la situation est bien établie.

Le juge des tutelles constate alors une présomption d'absence. Il agit à la demande du ministère public ou d'une personne qui y a intérêt, par exemple le conjoint, un créancier ou un héritier présomptif, c'est-à-dire la personne qui hériterait si l'absent mourait aujourd'hui. Cette décision laisse l'absent dans la même situation civile, car la loi le présume vivant.

Son mariage continue donc de produire tous ses effets, et il garde tous ses droits. Le jugement organise seulement sa représentation. Comme pour un majeur protégé, le juge désigne un représentant qui gère ses biens et agit en son nom, selon les règles de la tutelle des majeurs (article 113).

La loi reprend ainsi la protection prévue pour les mineurs et les majeurs vulnérables, et l'applique à une personne dont on ignore seulement où elle se trouve.

Si l'absent revient ou donne des nouvelles, le juge met fin, à sa demande, aux mesures de représentation, et l'absent récupère ses biens (article 118). Ce régime de protection est d'ailleurs subsidiaire, c'est-à-dire qu'il sert seulement quand rien d'autre ne suffit. Le juge n'a donc pas à désigner de représentant si l'absent avait laissé une procuration suffisante, ou si son conjoint peut déjà gérer ses intérêts grâce aux règles de leur régime matrimonial (article 121).

La déclaration d'absence, quand le doute devient définitif

Le silence peut durer des années sans qu'on en apprenne davantage. Passé un certain délai, la loi cesse alors de présumer l'absent vivant et permet de le traiter comme mort. C'est la déclaration d'absence.

L'article 122 prévoit deux délais, selon la situation. Si un juge a déjà constaté la présomption d'absence, il faut attendre dix ans depuis ce jugement. Si aucun juge ne l'a constatée, il faut attendre vingt ans depuis que la personne a cessé de paraître.

Le délai double quand aucun juge n'est intervenu. La loi veut ainsi éviter que des proches qui n'ont fait aucune démarche obtiennent trop vite la déclaration d'absence d'une personne qu'ils n'ont même pas cherché à retrouver.

La demande doit d'abord être publiée dans deux journaux, et le tribunal judiciaire rend son jugement au plus tôt un an après cette publication. Le jugement qui déclare l'absence est ensuite transcrit, c'est-à-dire recopié, sur les registres d'état civil.

À partir de cette transcription, la déclaration produit, selon l'article 128, « tous les effets que le décès établi de l'absent aurait eus ». Sa succession s'ouvre, ses biens passent à ses héritiers, et son mariage est dissous.

Voilà la différence entre les deux étapes. La présomption d'absence laisse l'absent en vie aux yeux du droit, et tout reste réversible. La déclaration, elle, le traite comme une personne morte, avec toutes les conséquences, y compris pour son conjoint, qui peut alors se remarier.

Pour comparer avec la fin d'un mariage par un décès certain, tu peux lire mon article sur les différences entre le PACS et le mariage. Ma fiche de droit de la famille L1 reprend ensuite toutes les conditions et tous les effets du mariage.

Si l'absent revient après cette déclaration, le jugement peut être annulé. Il récupère alors ses biens dans l'état où ils se trouvent, ainsi que le prix de ceux qui ont été vendus entre-temps (article 130). Son mariage suit en revanche une autre règle, qui surprend souvent les étudiants en cas pratique.

L'article 132 précise en effet que « le mariage de l'absent reste dissous, même si le jugement déclaratif d'absence a été annulé ». Même après son retour, l'absent n'est donc plus marié. Si les deux anciens époux veulent reformer leur couple aux yeux de la loi, ils doivent se remarier.

La disparition, quand la mort est presque certaine

La disparition suit la logique inverse, puisqu'elle part d'un décès presque certain. L'article 88 du Code civil permet de déclarer judiciairement le décès de toute personne « disparue en France ou hors de France, dans des circonstances de nature à mettre sa vie en danger, lorsque son corps n'a pu être retrouvé ».

C'est le cas par exemple d'un naufrage, de l'effondrement d'une mine, d'un accident d'avion ou d'un incendie. Dans ces situations, personne ne doute vraiment de la mort. La seule inconnue porte sur l'endroit où se trouve le corps.

La Cour de cassation a appliqué ce mécanisme à un mécanicien de la marine marchande. Il avait disparu en mer le 27 février 1981, par mer agitée, alors qu'il se trouvait à bord de son navire.

Son corps n'a jamais été retrouvé. Un jugement a donc déclaré son décès, mais sa famille l'a contesté, en soutenant que la procédure avait été mal engagée.

La Cour de cassation a rejeté le pourvoi, c'est-à-dire le recours de la famille (Civ. 1re, 14 mars 1995, n° 92-21.226). Elle a d'abord rappelé qu'une administration concernée, ici le secrétariat d'État chargé de la mer, peut demander la déclaration de décès en passant par le ministère public. Elle a ensuite jugé que les circonstances de la disparition suffisaient à justifier cette déclaration.

Le jugement déclaratif de décès remplace l'acte de décès. Il permet donc d'ouvrir la succession du disparu, comme pour n'importe quel décès. Sur un point, pourtant, la disparition fonctionne autrement que l'absence, et ce point est la rétroactivité, c'est-à-dire le fait que les effets du jugement remontent dans le passé.

La déclaration d'absence produit ses effets à partir de sa transcription sur les registres, et seulement pour l'avenir. Le jugement déclaratif de décès, lui, fixe la date du décès d'après les circonstances, et à défaut au jour de la disparition (article 90). Ses effets remontent donc à cette date passée.

La date du décès compte aussi pour les contrats que le défunt avait en cours. Mon article sur ce que devient un bail au décès du locataire montre par exemple ce que cette date change pour le logement du défunt et pour ses héritiers.

Si le disparu revient, les règles de l'absence s'appliquent (article 92, qui renvoie aux articles 130 à 132). Son mariage reste dissous, et il récupère ses biens dans l'état où ils se trouvent, ce qui ne lui rend pas forcément tout ce qu'il possédait.

Le non-présent, un troisième statut peu enseigné

Un troisième régime existe, beaucoup plus rarement enseigné. En cas pratique, le citer au bon moment montre au correcteur que tu maîtrises tout le chapitre.

L'article 120 du Code civil applique les règles de la présomption d'absence à une situation bien différente, celle du non-présent. Le non-présent est une personne dont on sait qu'elle est vivante, mais qui, à cause de son éloignement et contre son gré, ne peut pas exprimer sa volonté.

C'est le cas par exemple d'un otage ou d'un prisonnier de guerre. C'est aussi le cas d'une personne coupée du monde par une catastrophe, qui ne peut plus communiquer alors que personne ne doute qu'elle a survécu.

La différence avec l'absence tient donc à la certitude. Pour l'absent, on ignore s'il est vivant. Pour le non-présent, on sait qu'il est en vie, mais il ne peut pas agir lui-même. Les règles de représentation, elles, sont les mêmes.

Un représentant gère ses biens en attendant son retour, et son état civil ne change pas. Son mariage continue ainsi de produire ses effets, puisqu'on sait qu'il est toujours en vie.

Absence, disparition, non-présent, le tableau comparatif

S'en servir en cas pratique

Quand un énoncé parle d'une personne dont on est sans nouvelles, tu commences par qualifier la situation, c'est-à-dire dire dans quelle catégorie juridique elle entre. Trois questions, posées dans l'ordre, te donnent le bon régime.

Tu regardes d'abord s'il existe des preuves de vie. Si la personne a donné des nouvelles récentes mais qu'elle ne peut pas agir, par exemple parce qu'elle est retenue en otage, tu es face à un non-présent.

Ensuite, tu examines les circonstances. Si la personne a disparu dans une situation qui mettait sa vie en danger et que son corps n'a pas été retrouvé, tu appliques la disparition, sans attendre aucun délai.

Enfin, si aucune de ces deux situations ne correspond, on ignore simplement si la personne est vivante ou morte, donc tu es dans le régime de l'absence. La durée du silence te dit alors si tu en es au stade de la présomption ou de la déclaration.

Quand tu as trouvé le bon régime, tu vérifies toujours l'effet sur le mariage. C'est le point le plus souvent testé, car il change d'une situation à l'autre, comme le montre le tableau ci-dessus.

Pour rédiger ce raisonnement comme l'attendent les correcteurs, ma page sur le cas pratique détaille la méthode complète. Tu y poses d'abord la majeure, c'est-à-dire la règle de droit, puis la mineure, c'est-à-dire l'application de cette règle aux faits, avant de conclure.

Ma fiche de droit des personnes L1 reprend tout le programme de la matière, en replaçant chaque notion et chaque article dans son contexte. Tu la trouves avec les autres matières sur la page des fiches complètes. Mes majeures préparées te donnent, elles, la règle déjà rédigée condition par condition, que tu n'as plus qu'à apprendre avant l'examen.

Si une notion reste floue malgré la fiche et les annales, tu peux la reprendre avec moi en cours particulier. Je cale alors chaque séance sur le programme exact de ta fac.

Les erreurs à éviter

• Croire que l'absence et la disparition sont deux mots pour la même chose. L'absence part d'un doute total sur la vie de la personne, alors que la disparition part d'un décès presque certain. Les deux régimes ont donc des conditions et des délais différents, et leurs effets ne commencent pas à la même date.
• Penser que le mariage se dissout dès la présomption d'absence. Il ne se dissout qu'au stade de la déclaration d'absence, une fois le délai de 10 ou 20 ans écoulé. Pendant la présomption, l'absent reste marié.
• Oublier la rétroactivité de la disparition. Le jugement de disparition fait remonter le décès à une date passée, alors que la déclaration d'absence produit ses effets à partir de sa transcription. Ce détail tombe régulièrement en cas pratique, dès qu'il faut dater l'ouverture d'une succession.
• Oublier le non-présent. Ce régime est rarement vu en cours. C'est pourtant lui qui s'applique à un otage ou à une personne coupée de tout contact avec l'extérieur.
• Croire qu'un retour efface tout. Les biens se récupèrent dans l'état où ils se trouvent, mais le mariage reste dissous. L'absent ou le disparu qui revient doit donc se remarier s'il veut reformer son couple aux yeux de la loi.

Questions fréquentes