La promesse unilatérale de vente et l'article 1124 du Code civil

L'essentiel avant tout

La promesse unilatérale de vente est un avant-contrat, c'est-à-dire un contrat conclu avant le contrat définitif, pour préparer sa formation. Le promettant y donne son consentement complet et définitif à la vente.

Le prix et la chose sont déjà fixés, et il manque seulement la décision du bénéficiaire d'acheter ou non. Cette décision s'appelle la levée d'option, et le bénéficiaire dispose d'un délai pour la prendre.

La situation est très différente d'une simple négociation. Le promettant ne discute plus rien, et il ne peut plus changer le prix ni les conditions. Il attend seulement que le bénéficiaire dise oui ou non.

En pratique, tu rencontres ce mécanisme surtout dans les ventes immobilières et les cessions de parts sociales, mais aussi dans les baux. Il sert chaque fois qu'une partie veut s'assurer de pouvoir acheter plus tard, sans s'engager elle-même tout de suite.

Ne pas confondre offre, pacte de préférence et promesse unilatérale

Trois mécanismes se ressemblent en apparence, mais ils obéissent à des règles opposées. Dans un cas pratique, tu les distingues donc en premier, avant même de raisonner sur le fond.

L'offre de contracter est une volonté exprimée par une seule personne. Elle engage seulement celui qui la fait, qui doit la maintenir pendant le délai fixé ou, à défaut, pendant un délai raisonnable (article 1116 du Code civil). Celui qui la reçoit reste libre.

Si l'auteur de l'offre la retire trop tôt, sa responsabilité est délictuelle, c'est-à-dire celle qu'on engage envers n'importe qui en dehors d'un contrat. Le juge répare alors en général seulement la perte de chance d'avoir pu conclure.

La promesse unilatérale est déjà un contrat, puisqu'elle naît d'un accord entre le promettant et le bénéficiaire. Le promettant a définitivement accepté de vendre, donc sa responsabilité est contractuelle s'il ne respecte pas son engagement. Avec l'offre, au contraire, personne n'a encore rien accepté.

Le pacte de préférence (article 1123 du Code civil) oblige seulement le promettant à proposer le bien en priorité au bénéficiaire, le jour où il décide de vendre.

Avec un pacte de préférence, le promettant reste libre de ne jamais vendre. La promesse unilatérale, elle, part d'une décision de vendre déjà prise, et seule la décision d'acheter reste ouverte, du côté du bénéficiaire.

Cette distinction compte pour deux raisons. D'abord, la nature de la responsabilité change selon le mécanisme. Ensuite, les sanctions en cas de violation diffèrent, et une copie qui applique le mauvais régime perd les points de la question.

Les conditions de validité de la promesse unilatérale de vente

La promesse unilatérale est un contrat. Elle doit donc réunir les conditions de droit commun de l'article 1128 du Code civil. Ainsi, les parties doivent consentir et avoir la capacité de contracter, et le contenu du contrat doit être licite et certain. De plus, deux exigences propres à la promesse s'y ajoutent.

Les éléments essentiels du contrat définitif doivent être déterminés. En effet, le promettant donne un consentement irrévocable, c'est-à-dire qu'il ne peut plus reprendre, donc il doit avoir pu mesurer la portée de son engagement au moment de le prendre.

Pour une vente, cela veut dire que la chose et le prix doivent déjà être fixés dans la promesse, ou déterminables selon un critère objectif qui ne dépend plus de la volonté d'une des parties, par exemple un prix fixé par un expert indépendant (Cass. com., 30 nov. 2004, n° 03-13.756, à propos d'une cession de droits sociaux).

À l'inverse, si les parties doivent encore se mettre d'accord pour fixer le prix, un élément essentiel manque, et la promesse peut être annulée.

Le droit d'option doit exister et rester réel. L'article 1124 vise expressément ce droit d'option. Une promesse qui ôte en réalité au bénéficiaire toute liberté de refuser n'est donc plus une promesse unilatérale, et ce point est au cœur du débat sur l'indemnité d'immobilisation, présenté plus bas.

Sur la forme, le principe reste la liberté. La promesse unilatérale est un contrat consensuel, c'est-à-dire que l'accord des parties suffit, sans écrit obligatoire. Une exception revient pourtant souvent dans les cas pratiques immobiliers.

L'article 1589-2 du Code civil impose, pour les promesses portant sur un immeuble, un droit immobilier, un fonds de commerce, certains baux ou certaines parts de sociétés, un enregistrement dans les dix jours de son acceptation par le bénéficiaire, sous peine de nullité.

Dès qu'un immeuble apparaît dans l'énoncé, tu vérifies donc si cette formalité a été respectée.

L'indemnité d'immobilisation, un point qui divise la jurisprudence

Les parties prévoient souvent que le bénéficiaire versera une somme au promettant s'il ne lève finalement pas l'option. Cette somme, l'indemnité d'immobilisation, compense le fait que le promettant a immobilisé son bien pendant toute la durée de la promesse, sans pouvoir le vendre à quelqu'un d'autre.

La difficulté apparaît quand cette indemnité devient très élevée, parfois presque égale au prix de vente lui-même. Dans ce cas, le bénéficiaire n'a plus vraiment de liberté de refuser, puisque refuser lui coûterait presque aussi cher qu'acheter.

Les juges doivent alors décider si une telle clause retire au bénéficiaire toute liberté réelle de choisir, au point de transformer la promesse unilatérale en un engagement réciproque, c'est-à-dire une promesse synallagmatique où les deux parties seraient engagées à vendre et à acheter.

Sur ce point, la Cour de cassation a rendu des décisions qui semblent se contredire. En 2010, elle a validé une promesse malgré un dépôt de garantie presque égal au prix de vente, en relevant que le bénéficiaire gardait une option réelle (Cass. 1re civ., 1er déc. 2010, n° 09-65.673).

En 2012, à l'inverse, elle a cassé une décision qui n'avait pas recherché si le montant de l'indemnité privait réellement le bénéficiaire de sa liberté de ne pas acheter (Cass. 3e civ., 26 sept. 2012, n° 10-23.912).

Les deux arrêts appliquent pourtant le même critère. Le juge vérifie dans chaque affaire si l'indemnité prive réellement le bénéficiaire de sa liberté de choix.

De plus, la Cour de cassation refuse toujours de traiter cette indemnité comme une clause pénale (Cass. 3e civ., 5 déc. 1984). Le juge ne peut donc pas la réduire, même si son montant paraît excessif, alors qu'il peut réduire une clause pénale manifestement excessive.

Les effets de la promesse, le droit d'option et ses limites

La promesse unilatérale crée des effets pour les deux parties, mais ils sont très différents.

Du côté du bénéficiaire, elle crée un droit d'option. Les auteurs parlent de droit potestatif, c'est-à-dire le pouvoir de faire naître, changer ou supprimer une situation juridique par sa seule volonté.

Ce droit ne rentre dans aucune catégorie classique du droit des biens ou des obligations.

Tant qu'il n'a pas levé l'option, le bénéficiaire n'a encore aucun pouvoir sur le bien, et le promettant doit seulement laisser cette option ouverte. Le bénéficiaire décide ensuite seul de faire naître la vente ou de laisser passer le délai.

Du côté du promettant, la promesse crée deux obligations. La première est une obligation de faire, puisqu'il devra conclure la vente si l'option est levée.

La seconde est une obligation de ne pas faire, car il ne peut pas disposer du bien pendant le délai d'option, par exemple en le vendant à quelqu'un d'autre. En pratique, la violation de cette seconde obligation pose le plus de difficultés.

La rétractation du promettant, l'histoire à connaître par cœur

C'est le point le plus commenté de la matière, et il rapporte beaucoup de points s'il est maîtrisé. La règle a en effet changé deux fois, et chaque époque a sa propre solution.

Avant 2016, la jurisprudence Cruz

Dans un arrêt du 15 décembre 1993, la Cour de cassation a jugé qu'un promettant qui se rétracte avant que le bénéficiaire ne lève l'option empêche la vente de se former (Cass. 3e civ., 15 déc. 1993, n° 91-10.199, arrêt Cruz).

Le raisonnement tenait à la nature de l'engagement du promettant, qui est une obligation de faire. Or, sous l'ancien article 1142 du Code civil, une obligation de faire qui n'était pas exécutée se transformait seulement en dommages et intérêts, sans exécution forcée possible.

Le bénéficiaire qui levait l'option après la rétractation obtenait alors seulement une indemnisation, et la vente ne se formait pas. Les auteurs ont critiqué cette solution pendant des années, en objectant que le promettant avait déjà donné un consentement irrévocable au moment de la promesse, et que sa rétractation ne devrait par conséquent produire aucun effet.

Depuis 2016, l'article 1124 alinéa 2

L'ordonnance du 10 février 2016 a suivi l'avis des auteurs et écarté la solution de la Cour de cassation. L'article 1124, alinéa 2, du Code civil dispose désormais que « la révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n'empêche pas la formation du contrat promis ».

Si le bénéficiaire lève l'option pendant le délai, la vente se forme donc, même si le promettant avait entre-temps annoncé son refus.

2021, la Cour de cassation abandonne elle-même Cruz

Une question restait ouverte. En principe, la nouvelle règle s'applique seulement aux promesses conclues après l'entrée en vigueur de la réforme, le 1er octobre 2016. On pouvait donc se demander si la jurisprudence Cruz continuait à s'appliquer aux promesses plus anciennes.

Dans un arrêt du 23 juin 2021, la troisième chambre civile a mis fin au débat, en abandonnant elle-même sa position ancienne, y compris pour une promesse conclue avant la réforme (Cass. 3e civ., 23 juin 2021, n° 20-17.554).

Pour cela, elle ne s'appuie pas sur le nouvel article 1124, qui ne s'appliquait pas à cette promesse, mais sur les arguments que les auteurs avançaient depuis longtemps. Le promettant s'oblige définitivement à vendre dès la signature de la promesse, sans faculté de rétractation, sauf clause contraire.

Ainsi, la rétractation ne peut plus faire obstacle à la formation de la vente, même pour les promesses antérieures à 2016. Un arrêt du 20 octobre 2021 a confirmé cette même position (Cass. 3e civ., 20 oct. 2021, n° 20-18.514).

Aujourd'hui, quelle que soit la date de la promesse, la rétractation du promettant pendant le délai d'option n'empêche donc plus la vente si le bénéficiaire lève l'option à temps. En copie, tu peux citer l'arrêt Cruz pour montrer que tu connais l'histoire de la règle, puis tu conclus avec la solution actuelle.

Le contrat conclu avec un tiers en violation de la promesse

Une autre situation revient aussi en cas pratique, même si elle est plus rare. Le promettant vend directement le bien à un tiers, sans se rétracter formellement, en violation de son obligation de ne pas disposer du bien pendant le délai d'option.

L'article 1124, alinéa 3, du Code civil prévoit la sanction, « le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l'existence est nul ».

Cette nullité suppose deux conditions cumulatives. Il faut d'abord une promesse valable, puis il faut que le tiers ait connu cette promesse au moment où il a contracté. C'est au bénéficiaire de prouver cette connaissance, sans qu'aucune présomption l'aide.

Sur ce point, les étudiants confondent souvent la promesse unilatérale avec le pacte de préférence.

En matière de pacte de préférence, le bénéficiaire évincé peut demander non seulement la nullité de la vente conclue avec le tiers, mais aussi sa propre substitution au tiers dans ce contrat, c'est-à-dire prendre sa place (article 1123, alinéa 2, du Code civil, qui reprend la solution de l'arrêt de la chambre mixte du 26 mai 2006). Pour la promesse unilatérale de vente, l'article 1124 prévoit seulement la nullité.

Le bénéficiaire évincé obtient ainsi la nullité du contrat conclu avec le tiers, et le cas échéant des dommages et intérêts contre le promettant qui n'a pas respecté son engagement. Cette différence avec le pacte de préférence revient très souvent en partiel.

Comment utiliser la promesse unilatérale de vente en cas pratique

Le raisonnement se déroule en quatre temps.

Premier temps, qualifie l'avant-contrat. Tu vérifies dans l'énoncé si le promettant a déjà donné son consentement définitif à la vente, avec un prix et une chose déterminés. Il a pu en effet s'engager seulement à proposer le bien en priorité (pacte de préférence), ou n'avoir rien promis du tout (simple offre ou pourparlers). Toute la suite dépend donc de cette qualification de départ.

Deuxième temps, vérifie les conditions de validité. Tu contrôles d'abord que les éléments essentiels sont déterminés, puis que le bénéficiaire garde une vraie liberté de lever ou non l'option. Enfin, si un immeuble est en jeu, tu vérifies que la promesse a été enregistrée dans les dix jours, comme l'exige l'article 1589-2.

Troisième temps, identifie ce qui a empêché la vente. Si le promettant s'est rétracté avant la levée de l'option, tu appliques l'article 1124, alinéa 2, et la jurisprudence de 2021. La rétractation reste alors sans effet si le bénéficiaire lève l'option à temps.

Si le promettant a plutôt vendu à un tiers, tu appliques l'article 1124, alinéa 3. Tu vérifies donc que le tiers connaissait la promesse, puis tu conclus à la nullité de ce contrat, sans substitution possible.

Quatrième temps, conclus sur la sanction exacte. Après une rétractation, la vente se forme au profit du bénéficiaire. Après une vente à un tiers de mauvaise foi, ce contrat est nul, et le promettant peut en plus devoir des dommages et intérêts.

Ma page sur la méthode du cas pratique détaille tout le raisonnement, de la majeure, qui expose la règle, jusqu'à la conclusion.

Ce mécanisme fait aussi partie de mes majeures préparées de droit des contrats, déjà rédigées condition par condition, pour que tu gagnes du temps le jour du partiel.

Les erreurs à éviter

• Citer l'arrêt Cruz comme la règle actuelle. Depuis 2016, la règle est inverse, et depuis l'arrêt du 23 juin 2021, elle vaut même pour les promesses conclues avant la réforme. Cruz sert seulement à raconter l'histoire de la règle.
• Confondre promesse unilatérale et pacte de préférence. Avec la promesse unilatérale, le promettant a déjà décidé de vendre. Avec le pacte de préférence, en revanche, il promet seulement une priorité s'il vend un jour, et les sanctions diffèrent aussi.
• Croire que la substitution existe aussi pour la promesse unilatérale. La substitution est réservée au pacte de préférence. Pour la promesse unilatérale, le bénéficiaire obtient seulement la nullité du contrat conclu avec le tiers.
• Oublier la formalité d'enregistrement pour les promesses immobilières. L'article 1589-2 exige un enregistrement dans les dix jours, sous peine de nullité, dès qu'un immeuble, un fonds de commerce ou certaines parts sociales sont concernés.
• Traiter l'indemnité d'immobilisation comme une clause pénale. La Cour de cassation refuse cette assimilation. Elle échappe donc au pouvoir de révision judiciaire prévu pour les clauses pénales manifestement excessives.

D'autres pages suivent le même raisonnement étape par étape. Ainsi, la page sur l'offre et l'acceptation revient sur la différence entre l'offre, la promesse unilatérale et le pacte de préférence. Celle sur l'exécution forcée en nature explique comment on impose aujourd'hui la vente au promettant qui refuse de signer. Enfin, la page sur la nullité du contrat détaille la sanction qui frappe l'achat par un tiers de mauvaise foi.

Questions fréquentes