Le recours pour excès de pouvoir : conditions et cas d'ouverture

Ce qu'est le recours pour excès de pouvoir

Le recours pour excès de pouvoir, qu'on abrège en REP, est un recours contentieux par lequel un requérant (c'est-à-dire la personne qui saisit le juge) demande au juge administratif d'annuler une décision de l'administration parce qu'elle est illégale. "Contentieux" veut dire que le requérant s'adresse à un tribunal. "Annuler" veut dire que la décision disparaît rétroactivement, c'est-à-dire comme si elle n'avait jamais existé.

Le REP est un recours objectif. Ce terme, qui revient souvent dans les cours, veut dire que le requérant demande au juge de contrôler la légalité d'un acte, c'est-à-dire de vérifier si cet acte respecte les règles qui lui sont supérieures dans la hiérarchie des normes.

Le requérant exige que l'administration respecte la règle de droit, sans réclamer d'argent pour un préjudice personnel. Si le juge constate une illégalité, il annule l'acte, et cette annulation vaut à l'égard de tous, au-delà du seul requérant.

L'arrêt Dame Lamotte (CE Ass., 17 février 1950) fait du REP un principe général du droit, c'est-à-dire une règle non écrite que le juge dégage lui-même et qui s'impose à l'administration.

Cet arrêt a deux conséquences. D'abord, tout acte administratif peut être attaqué par un REP, même quand aucun texte ne le prévoit. Ensuite, une loi peut seulement fermer ce recours si elle le dit en toutes lettres.

Seule une loi qui l'écarte en toutes lettres peut donc fermer ce recours. Ainsi, toute décision de l'administration peut être contestée devant un juge.

La condition tenant à l'acte, une décision faisant grief

Pour exercer un REP, il faut d'abord attaquer un acte qui remplit deux critères cumulatifs. Il doit s'agir d'un acte administratif unilatéral (c'est-à-dire une décision que l'administration prend seule, sans l'accord du destinataire, à distinguer du contrat administratif), et cet acte fait grief.

Un acte "fait grief" quand il change les règles applicables ou la situation du requérant. Par exemple, il lui impose une obligation ou une contrainte, ou il lui retire un droit.

En principe, plusieurs catégories d'actes échappent au REP. Les actes préparatoires (un avis, une proposition, un rapport) ne font pas grief parce qu'ils n'ont pas encore produit de décision.

Les circulaires et les lignes directrices, c'est-à-dire les instructions que l'administration donne à ses propres services, ont longtemps été considérées comme ne faisant pas grief. Depuis l'arrêt Duvignères (CE Sect., 18 décembre 2002), une circulaire impérative, qui ordonne ou impose quelque chose, peut pourtant être attaquée. De même, le juge accepte d'annuler un acte de droit souple, comme une recommandation ou une prise de position, quand il produit des effets notables sur la situation des administrés ou sur leur comportement.

Le Conseil d'État l'a admis dans l'arrêt CE Ass., 21 mars 2016, Société Fairvesta International. Enfin, les actes de gouvernement, qui touchent aux relations internationales ou aux rapports entre les pouvoirs constitutionnels, échappent à tout contrôle du juge.

Il faut aussi une décision préalable. Avant de saisir le juge, le requérant doit donc avoir une décision de l'administration à contester. Il peut s'agir d'une décision expresse, quand l'administration a répondu, ou d'une décision implicite de rejet, qui naît quand l'administration garde le silence pendant deux mois sur une demande.

Les conditions tenant au requérant

Deux conditions portent ensuite sur la personne qui exerce le recours.

La capacité à agir. Le requérant doit avoir la capacité juridique d'agir en justice. Ainsi, pour une personne physique, cela suppose d'être majeur et de ne pas avoir été privé de ses droits civils. En revanche, une personne morale, comme une association, un syndicat ou une société, doit avoir été créée selon les règles.

Le juge est souple sur cette condition quand les droits en jeu sont particulièrement importants, par exemple pour une personne hospitalisée d'office qui attaque l'acte qui la prive de sa liberté.

L'intérêt à agir. Le requérant doit justifier d'un intérêt personnel à attaquer l'acte. Cet intérêt doit être direct et certain, c'est-à-dire que l'acte doit le toucher réellement, et il doit aussi être légitime. En outre, il peut être matériel, par exemple une perte d'argent, ou moral, par exemple une atteinte à une valeur que défend une association.

Le juge apprécie cet intérêt de façon assez large. Une association peut ainsi agir au nom des intérêts collectifs de ses membres, à condition que le REP porte sur une question en lien direct avec son objet statutaire (CE, 4 août 1906, Croix de Seguey-Tivoli).

De même, un syndicat peut défendre les intérêts collectifs de la profession. L'intérêt individuel d'un de ses membres reste en revanche à la charge de ce membre, qui doit agir lui-même.

L'intérêt à agir distingue le REP de l'action populaire, qui serait ouverte à n'importe qui, même sans lien avec l'acte attaqué. Le REP reste donc largement ouvert, dans les limites de cet intérêt.

Le délai de recours

Le délai de droit commun est de deux mois à compter de la publicité de l'acte. Pour les actes individuels, comme un refus de permis ou le licenciement d'un fonctionnaire, la publicité passe par une notification à la personne concernée. Pour les actes réglementaires, comme un décret ou un arrêté général, elle passe par une publication au Journal officiel ou dans un recueil officiel.

Le délai est franc, ce qui veut dire qu'on ne compte ni le jour où il commence à courir, ni le jour où il s'achève. Si le dernier jour tombe un dimanche ou un jour férié, le délai est reporté au premier jour ouvrable suivant.

La notification d'un acte individuel doit mentionner les voies de recours et les délais. Quand cette mention manque, une ancienne règle voulait que le délai reste ouvert indéfiniment. L'arrêt Czabaj (CE, 13 juillet 2016) a mis fin à cette règle.

Désormais, même quand la notification ne mentionne pas les voies de recours, un délai raisonnable de douze mois court à partir de la date à laquelle le requérant a eu connaissance de l'acte. Passé ce délai, le recours devient irrecevable.

Il faut enfin connaître la règle du recours parallèle. Si le requérant dispose d'un autre recours plus efficace devant un juge, par exemple un recours de plein contentieux, le REP est en principe irrecevable. Le requérant doit donc utiliser le recours le mieux adapté à sa demande.

Les cas d'ouverture de la légalité externe

Une fois la recevabilité établie, on passe aux cas d'ouverture, c'est-à-dire aux moyens que le requérant peut invoquer pour obtenir l'annulation de l'acte. On les classe en deux catégories. La légalité externe porte d'abord sur la façon dont l'acte a été pris, c'est-à-dire sur la compétence de son auteur et sur la forme. La légalité interne, en revanche, porte sur le contenu de l'acte lui-même.

L'incompétence

L'incompétence est le cas où l'auteur de l'acte n'avait pas le droit de le prendre. C'est le vice le plus grave. Un acte est en effet annulé pour incompétence même si son contenu est juridiquement correct, parce que la règle qui répartit les compétences entre les autorités est d'ordre public, c'est-à-dire qu'elle protège l'intérêt de tous.

L'incompétence peut prendre plusieurs formes. L'incompétence matérielle couvre deux cas. Dans le premier, l'autorité prend une décision qui appartient à une autre, par exemple un maire qui décide à la place du préfet. On parle alors d'incompétence positive. Dans le second, elle refuse de décider alors que c'était son rôle, et elle renvoie la question à une autre autorité. On parle alors d'incompétence négative.

L'incompétence personnelle vise le cas où l'auteur de l'acte n'avait pas personnellement le pouvoir de le signer, par exemple un agent qui signe sans délégation.

L'incompétence temporelle vise le cas où l'autorité agit en dehors de la période pendant laquelle elle était compétente. L'incompétence géographique, elle, vise le cas où l'autorité agit en dehors du territoire sur lequel sa compétence s'exerce.

Le vice de forme et le vice de procédure

Le vice de forme porte sur la présentation extérieure de l'acte. La signature en est l'exemple le plus courant, car elle doit mentionner le nom et la fonction de l'auteur. La motivation, c'est-à-dire l'indication des raisons de la décision, fait aussi partie de la forme.

Pour les actes individuels défavorables, comme un refus de permis ou une sanction, la loi du 11 juillet 1979 oblige l'administration à indiquer les motifs de sa décision. Une décision non motivée quand elle devrait l'être est entachée d'un vice de forme.

Le vice de procédure porte sur les étapes que l'administration doit respecter avant de décider. Elle doit par exemple consulter un organisme, comme un comité technique, ou organiser une enquête publique, ou encore recueillir un avis obligatoire.

Depuis l'arrêt Danthony (CE Ass., 23 décembre 2011), un vice de procédure ne conduit à l'annulation que dans deux cas.

D'abord, quand le vice a exercé une influence sur le sens de la décision finale (c'est-à-dire que si la procédure avait été respectée, la décision aurait pu être différente). Ensuite, quand le manquement a privé les intéressés d'une garantie à laquelle ils avaient droit, par exemple la possibilité de présenter leur défense.

Si aucune de ces deux conditions n'est remplie, le vice de procédure ne suffit plus à obtenir l'annulation. Avant Danthony, tout manquement procédural, même mineur et sans conséquence sur la décision, entraînait automatiquement l'annulation. Le Conseil d'État a voulu éviter ainsi d'annuler des décisions pour de simples détails de forme.

Les cas d'ouverture de la légalité interne

La légalité interne porte sur le contenu de l'acte. Le juge vérifie ses motifs et la règle qu'il applique, puis le but qu'il poursuit.

La violation de la loi

Ce cas d'ouverture recouvre trois situations différentes qu'il faut distinguer.

L'erreur de droit vise d'abord le cas où l'administration a appliqué une règle qui ne s'appliquait pas. On parle alors de défaut de base légale, parce qu'elle a choisi le mauvais texte pour fonder son acte. L'erreur de droit vise aussi le cas où elle a mal interprété la règle applicable.

Quand l'acte repose sur un mauvais texte, le juge peut parfois le sauver s'il trouve dans le dossier un autre texte qui l'aurait valablement fondé. On parle de substitution de base légale.

L'inexactitude matérielle des faits vise le cas où l'administration a fondé sa décision sur des faits qui ne correspondent pas à la réalité.

Par exemple, elle a sanctionné un agent pour une faute qu'il n'a pas commise, ou elle a accordé un avantage en croyant à tort que le bénéficiaire remplissait une condition qu'il ne remplissait pas. Les deux arrêts de référence sur ce point sont CE, 14 janvier 1916, Camino et CE, 20 janvier 1922, Trépont.

L'erreur dans la qualification juridique des faits est le cas où l'administration a bien établi les faits (ils sont réels et exacts), mais elle leur a donné une qualification juridique qui ne leur correspond pas. Par exemple, elle traite comme une faute grave un comportement qui n'en est pas une. L'arrêt CE, 4 avril 1914, Gomel a admis ce contrôle.

Le détournement de pouvoir

Le détournement de pouvoir est le cas où l'administration prend un acte régulier dans sa forme et dans son contenu, mais dans un but autre que celui pour lequel elle était habilitée à agir. L'acte paraît donc correct, mais son auteur l'a pris pour une autre raison que celle prévue par la loi.

Deux hypothèses se présentent. Dans la première, l'auteur de l'acte poursuit un intérêt privé au lieu de l'intérêt général. Par exemple, il favorise un administré qu'il connaît, ou il écarte un concurrent.

Dans la seconde, il poursuit bien l'intérêt général, mais un intérêt général différent de celui que le texte prévoyait pour cette compétence.

L'arrêt CE, 26 novembre 1875, Pariset en donne l'exemple classique. Un préfet ferme une fabrique d'allumettes en utilisant son pouvoir de police des établissements dangereux. En réalité, il veut éviter à l'État de payer ces fabriques, que la loi va faire passer sous monopole public, alors que ce pouvoir sert à protéger la sécurité publique.

L'arrêt CE Ass., 28 mai 1954, Barel en donne un autre exemple. Le gouvernement refuse l'inscription de candidats au concours d'entrée de l'ENA à cause de leurs convictions politiques. Il utilise donc son pouvoir d'organiser le concours pour écarter des candidats selon leurs opinions.

Il existe aussi le détournement de procédure. L'administration utilise alors une procédure pour obtenir un résultat qu'elle n'aurait pas pu obtenir par la voie normale, comme dans l'arrêt CE Ass., 24 juin 1960, Société Frampar.

En pratique, le juge admet rarement le détournement de pouvoir, parce qu'il est très difficile à prouver.

Le requérant doit en effet démontrer l'intention réelle de l'auteur de l'acte. Il s'appuie pour cela sur des éléments précis, comme le contexte de la décision ou les déclarations de l'administration, ou encore l'ordre dans lequel les actes ont été pris. Dans une copie, tu invoques donc ce cas d'ouverture seulement si les faits du sujet montrent clairement un but détourné.

Utiliser le REP dans une copie

Dans les copies de L2, l'erreur la plus fréquente consiste à mélanger la recevabilité du REP et ses cas d'ouverture, alors que ces deux étapes répondent à deux questions différentes.

La recevabilité répond à la question « peut-on saisir le juge ? ». Tu vérifies alors si l'acte fait grief, si le délai est encore ouvert et si le requérant a un intérêt à agir. Si le REP est irrecevable sur l'un de ces points, le juge ne l'examinera pas au fond.

Les cas d'ouverture répondent à une autre question, « le juge peut-il annuler l'acte ? ». Tu les examines dans l'ordre, d'abord la légalité externe, avec l'incompétence puis le vice de forme et de procédure, ensuite la légalité interne, avec la violation de la loi puis le détournement de pouvoir.

En cas pratique, tu repères les indices dans les faits, puis tu examines seulement les cas d'ouverture que ces faits font apparaître.

En dissertation, les sujets sur le REP portent souvent sur son étendue ou ses limites. Ils demandent par exemple si le REP est vraiment ouvert contre tout acte administratif, ou jusqu'où va le contrôle du juge.

Pour ces sujets, deux arrêts s'ajoutent à Dame Lamotte. L'arrêt Cadot (CE, 13 décembre 1889) a permis de saisir directement le Conseil d'État, sans passer d'abord par un ministre, ce qui a rendu la juridiction administrative indépendante. Danthony, lui, sert pour la légalité externe.

Le REP direct n'est d'ailleurs pas ton seul outil. Quand le délai de recours contre un acte réglementaire est expiré, tu peux encore contester sa légalité à l'occasion d'un autre litige, grâce à l'exception d'illégalité.

Questions fréquentes