Le recours pour excès de pouvoir : conditions et cas d'ouverture

Ce qu'est le recours pour excès de pouvoir

Le recours pour excès de pouvoir, qu'on abrège en REP, est un recours contentieux par lequel un requérant (c'est-à-dire la personne qui saisit le juge) demande au juge administratif d'annuler une décision de l'administration parce qu'elle est illégale. "Contentieux" veut dire qu'on s'adresse à une juridiction, pas à l'administration elle-même. "Annuler" veut dire que la décision disparaît rétroactivement de l'ordre juridique, comme si elle n'avait jamais existé.

Le REP est un recours objectif. Ce terme, qui revient souvent dans les cours, veut dire qu'on demande au juge de contrôler la légalité d'un acte, c'est-à-dire de vérifier si cet acte respecte les règles qui lui sont supérieures. On exige que l'administration respecte la règle de droit, sans réclamer de réparation pour un préjudice personnel. Si le juge constate une illégalité, il annule l'acte, et cette annulation profite à tout le monde, pas seulement au requérant.

L'arrêt Dame Lamotte (CE Ass., 17 février 1950) érige le REP en principe général du droit. Un principe général du droit, c'est une règle non écrite que le juge dégage lui-même et qui s'impose à l'administration. Concrètement, cela signifie deux choses. Tout acte administratif peut être attaqué par un REP, même quand aucun texte ne le prévoit expressément. Et une loi ne peut fermer ce recours qu'en le disant de façon expresse. Tant que la loi ne l'écarte pas clairement, le recours reste ouvert. Concrètement, aucune décision de l'administration ne peut rester à l'abri de tout contrôle juridictionnel.

La condition tenant à l'acte : une décision faisant grief

Pour exercer un REP, il faut d'abord attaquer un acte qui remplit deux critères cumulatifs. C'est un acte administratif unilatéral (c'est-à-dire une décision que l'administration prend seule, sans l'accord du destinataire), et cet acte fait grief. Un acte "fait grief" quand il modifie l'ordre juridique ou affecte la situation du requérant, en lui créant une obligation, en lui retirant un droit, ou en lui imposant une contrainte.

Plusieurs catégories d'actes sont exclues du REP en principe. Les actes préparatoires (un avis, une proposition, un rapport) ne font pas grief parce qu'ils n'ont pas encore produit de décision. Les circulaires et lignes directrices ne font pas grief non plus, sauf exception : quand un acte de droit souple (une recommandation, une prise de position) produit des effets notables sur la situation des administrés ou sur leur comportement, le juge accepte de l'annuler. C'est ce qu'a posé CE Ass., 21 mars 2016, Société Fairvesta International. Les actes de gouvernement enfin (les relations internationales, les rapports entre les pouvoirs constitutionnels) échappent à tout contrôle du juge.

Il faut aussi qu'il y ait une décision préalable. On ne peut pas porter devant le juge une contestation en l'air : il faut d'abord qu'il y ait une décision de l'administration, soit une décision expresse (l'administration a répondu), soit une décision implicite de rejet, qui naît du silence de l'administration pendant deux mois sur une demande.

Les conditions tenant au requérant

Deux conditions portent sur la personne qui exerce le recours.

La capacité à agir. Le requérant doit avoir la capacité juridique d'agir en justice. Pour une personne physique, cela suppose d'être majeur et de jouir de ses droits civils. Pour une personne morale (une association, un syndicat, une société), elle doit être régulièrement constituée. Le juge est souple sur cette condition quand les droits en jeu sont particulièrement importants, par exemple pour une personne hospitalisée d'office qui attaque l'acte qui la prive de sa liberté.

L'intérêt à agir. Le requérant doit justifier d'un intérêt personnel à attaquer l'acte. Cet intérêt doit être direct, certain et légitime. Il peut être matériel (une perte d'argent, une contrainte sur un bien) ou moral (une atteinte à une valeur que défend une association). Le juge l'apprécie de façon assez large. Une association peut agir au nom des intérêts collectifs de ses membres, à condition que le REP porte sur une question en lien direct avec son objet statutaire (CE, 4 août 1906, Croix de Seguey-Tivoli). Un syndicat peut défendre les intérêts collectifs de la profession, mais pas se substituer à l'un de ses membres pour défendre son intérêt individuel.

L'intérêt à agir distingue le REP de l'action populaire, qui serait ouverte à n'importe qui sans avoir à justifier d'un lien avec l'acte attaqué. Le REP est largement ouvert, mais pas sans limite.

Le délai de recours

Le délai de droit commun est de deux mois à compter de la publicité de l'acte. Pour les actes individuels (un refus de permis, un licenciement d'un fonctionnaire), la publicité se fait par notification à la personne concernée. Pour les actes réglementaires (un décret, un arrêté général), elle se fait par publication au Journal officiel ou dans un recueil officiel.

Le délai est franc, ce qui veut dire qu'on ne compte ni le jour où il commence à courir, ni le jour où il s'achève. Si le dernier jour tombe un dimanche ou un jour férié, le délai est reporté au premier jour ouvrable suivant.

La notification d'un acte individuel doit mentionner les voies de recours et les délais. Quand cette mention manque, une ancienne règle voulait que le délai reste ouvert indéfiniment. L'arrêt Czabaj (CE, 13 juillet 2016) a mis fin à cette règle. Désormais, même sans mention des voies de recours, un délai raisonnable de douze mois court à partir de la date à laquelle le requérant a eu connaissance de l'acte. Passé ce délai, le recours devient irrecevable.

Une dernière règle à connaître est celle du recours parallèle : si le requérant dispose d'une autre voie juridictionnelle plus efficace que le REP pour obtenir satisfaction (un recours de plein contentieux par exemple), le REP est en principe irrecevable. On ne peut pas choisir la voie la moins adaptée quand une voie meilleure existe.

Les cas d'ouverture de la légalité externe

Une fois la recevabilité établie, on passe aux cas d'ouverture, c'est-à-dire aux moyens que le requérant peut invoquer pour obtenir l'annulation de l'acte. On les classe en deux grandes catégories : la légalité externe (les conditions de forme et de compétence dans lesquelles l'acte a été pris) et la légalité interne (le contenu de l'acte lui-même).

L'incompétence

L'incompétence est le cas où l'auteur de l'acte n'avait pas le droit de le prendre. C'est le vice le plus grave : un acte est annulé pour incompétence même si son contenu est par ailleurs juridiquement correct, parce que la règle qui attribue des compétences à chaque autorité est d'ordre public.

L'incompétence peut prendre plusieurs formes. L'incompétence matérielle couvre deux situations : l'autorité dépasse ses attributions (incompétence positive, elle prend une décision qui appartient à quelqu'un d'autre), ou elle refuse d'exercer une compétence qui lui appartient (incompétence négative, elle renvoie à une autre autorité ce qu'elle devait trancher elle-même). L'incompétence personnelle vise le cas où l'auteur de l'acte n'est pas habilité à titre personnel. L'incompétence temporelle vise le cas où l'autorité agit en dehors de la période pendant laquelle elle était compétente. L'incompétence géographique vise le cas où elle agit en dehors du territoire sur lequel sa compétence s'exerce.

Le vice de forme et le vice de procédure

Le vice de forme porte sur la présentation extérieure de l'acte. La signature en est l'exemple le plus courant : elle doit mentionner le nom et la qualité de l'auteur. La motivation est un autre élément de forme important. Pour les actes individuels défavorables (un refus de permis, une sanction, un licenciement d'un fonctionnaire), la loi du 11 juillet 1979 impose que l'administration indique les motifs qui justifient sa décision. Une décision non motivée quand elle devrait l'être est entachée d'un vice de forme.

Le vice de procédure porte sur les formalités que l'administration doit respecter avant de prendre sa décision : consulter un organisme (un comité technique, une commission spécialisée), organiser une enquête publique, recueillir un avis obligatoire.

Depuis l'arrêt Danthony (CE Ass., 23 décembre 2011), un vice de procédure ne conduit à l'annulation que dans deux cas. Soit le vice a exercé une influence sur le sens de la décision finale (c'est-à-dire que si la procédure avait été respectée, la décision aurait pu être différente). Soit le manquement procédural a privé les intéressés d'une garantie à laquelle ils avaient droit. Si aucune de ces deux conditions n'est remplie, le vice de procédure ne suffit plus à obtenir l'annulation. Avant Danthony, tout manquement procédural, même mineur et sans conséquence sur la décision, entraînait automatiquement l'annulation. La jurisprudence a voulu corriger cet excès de formalisme.

Les cas d'ouverture de la légalité interne

La légalité interne porte sur le contenu de l'acte : les motifs qui le fondent, le but qu'il poursuit, la règle qu'il applique.

La violation de la loi

Ce cas d'ouverture recouvre trois situations différentes qu'il faut distinguer.

L'erreur de droit vise les cas où l'administration a appliqué une règle qui ne s'appliquait pas (c'est le défaut de base légale : elle choisit le mauvais texte pour fonder son acte), ou elle a mal interprété la règle applicable. Quand l'acte repose sur un mauvais texte, le juge peut parfois le régulariser s'il trouve dans le dossier un autre texte qui l'aurait valablement fondé.

L'inexactitude matérielle des faits vise le cas où l'administration a fondé sa décision sur des faits qui ne correspondent pas à la réalité. Elle a sanctionné un agent pour une faute qu'il n'a pas commise, ou elle a accordé un avantage en croyant à tort que le bénéficiaire remplissait une condition qu'il ne remplissait pas. CE, 14 janvier 1916, Camino et CE, 20 janvier 1922, Trépont sont les deux arrêts de référence sur ce cas d'ouverture.

L'erreur dans la qualification juridique des faits est le cas où l'administration a bien établi les faits (ils sont réels et exacts), mais elle leur a donné une qualification juridique qui ne leur correspond pas. Par exemple, elle traite comme une faute grave un comportement qui n'en est pas une. CE, 4 avril 1914, Gomel pose ce cas d'ouverture.

Le détournement de pouvoir

Le détournement de pouvoir est le cas où l'administration prend un acte régulier dans sa forme et dans son contenu, mais dans un but autre que celui pour lequel elle était habilitée à agir. L'acte est légalement correct sur le papier, mais l'intention qui le sous-tend ne l'est pas.

Deux hypothèses se présentent. Dans la première, l'auteur de l'acte poursuit un intérêt privé au lieu de l'intérêt général : il favorise un administré qu'il connaît, ou il écarte un concurrent. Dans la seconde, il poursuit bien l'intérêt général, mais un intérêt général différent de celui que le texte prévoyait pour cette compétence. CE, 26 novembre 1875, Pariset en est l'exemple classique : un préfet ferme une fabrique d'allumettes en utilisant son pouvoir de police des établissements dangereux, mais son but réel est d'éviter à l'État d'avoir à racheter ces fabriques dans le cadre d'une loi de nationalisation, pas de protéger la sécurité publique. CE Ass., 28 mai 1954, Barel est un autre exemple : le gouvernement refuse l'inscription de candidats au concours d'entrée de l'ENA en raison de leurs convictions politiques, ce qui constitue un détournement du pouvoir de gestion des concours vers un but de discrimination politique.

Il existe aussi le détournement de procédure : l'administration utilise une procédure pour obtenir un résultat qu'elle n'aurait pas pu obtenir par la voie normale. CE Ass., 24 juin 1960, Société Frampar.

En pratique, le détournement de pouvoir est rarement admis par le juge parce qu'il est très difficile à prouver. Il faut démontrer l'intention réelle de l'auteur de l'acte, c'est-à-dire prouver par des éléments concrets (le contexte de la décision, les déclarations de l'administration, la chronologie des actes) que le but réel n'était pas celui que la compétence lui permettait de poursuivre. Dans une copie, n'invoque ce cas d'ouverture que si les faits du sujet pointent clairement vers un but détourné.

Mettre tout ça en oeuvre dans une copie

Le piège le plus fréquent que je vois dans les copies d'étudiants de L2, c'est de confondre la recevabilité du REP avec ses cas d'ouverture. Ces deux questions sont bien distinctes et répondent à deux problèmes différents.

La recevabilité répond à la question : peut-on saisir le juge ? C'est l'acte (fait-il grief ?), le délai (est-il encore ouvert ?) et l'intérêt à agir (le requérant est-il concerné ?). Si le REP est irrecevable sur l'un de ces points, le juge ne l'examinera pas au fond.

Les cas d'ouverture répondent à une question différente : le juge peut-il annuler l'acte ? On les examine dans l'ordre : la légalité externe d'abord (incompétence, puis vice de forme et de procédure), puis la légalité interne (violation de la loi, puis détournement de pouvoir). En cas pratique, tu n'as pas à tout passer en revue systématiquement. Tu identifies les indices dans les faits et tu n'examines que les cas d'ouverture que les faits font apparaître.

En dissertation, les sujets sur le REP posent souvent une question sur son étendue ou ses limites : le REP est-il vraiment ouvert contre tout acte administratif ? Jusqu'où le contrôle du juge va-t-il ? Pour ces sujets, les deux arrêts à maîtriser en plus de Dame Lamotte sont l'arrêt Cadot (CE, 13 décembre 1889), qui a fondé l'indépendance de la juridiction administrative, et Danthony pour la légalité externe.

Questions fréquentes